Penyelesaian sengketa bisnis melalui arbitrase internasional

Penyelesaian sengketa bisnis melalui arbitrase internasional
Studi kasus Pertamina vs Karaha Bodas Company

Bab I
Pendahuluan
Hukum Perdata Internasional adalah termasuk dalam kelompok hukum privat. Karena menyangkut hukum privat, maka Hukum Perdata Internasional tersebut juga mengatur hubungan hukum antar pihak (party) dalam suatu kontrak yang timbul dari hukum perikatan. Hukum Perdata Internasional memiliki dimensi yang lebih luas dari sekedar yurisdiksi dalam satu negara. Menurut S. Gautama , Hukum Perdata Internasional adalah hukum perdata untuk hubungan-hubungan internasional. Yang internasional adalah hubungan-hubungannya, sedangkan kaidah-kaidahnya adalah hukum perdata nasional belaka.
Hukum Kontrak, sebagai bagian dari hukum perdata memiliki beberapa asas yang bersifat universal seperti asas kebebasan berkontrak (party authonomy), kontrak mengikat sebagai undang-undang bagi para pihak yang membuatnya, serta asas sepakat. Para pihak yang terlibat dalam kontrak atau perjanjian dimana isi yang diperjanjikan melewati batas satu negara, dalam hal timbul suatu sengketa perlu menetapkan terlebih dahulu cara-cara untuk menyelesaikan sengketa tersebut. Salah satu upaya untuk menyelesaikan sengketa adalah dengan arbitrase.
Menurut Undang-Undang nomor 30 tahun 1999 tentang arbitrase dan alternatif penyelesaian sengketa umum, yang dimaksud dengan arbitrase adalah cara adalah cara penyelesaian suatu sengketa perdata di luar peradilan umum yang didasarkan pada perjanjian arbitrase yang dibuat secara tertulis oleh para pihak yang bersengketa. Adapun perjanjian arbitrase diartikan sebagai suatu kesepakatan berupa klausul arbitrase yang tercantum dalam suatu perjanjian tertulis yang dibuat para pihak sebelum timbul sengketa, atau suatu perjanjian arbitrase tersendiri yang dibuat para pihak setelah timbul sengketa.
Kesepakatan atau aturan main yang perlu disepakati dalam arbitrase tersebut adalah menyangkut pilihan hukum (choice of law), pilihan forum (choice of jurisdiction) dan pilihan domisili (choice of domicile).
Namun, sekalipun telah ada penyepakatan di depan atas cara-cara penyelesaian sengketa tersebut, dalam implementasinya tidaklah mudah. Komplikasi yang muncul terutama dari pihak yang tidak menerima hasil arbitrase antara lain adalah menyangkut kompetensi para pihak, kompetensi pengadilan, prosedur (proceedings) beracara, materi yang dipersengketakan, sampai kepada daya eksekusi dari putusan arbitrase tersebut.
Paper ini akan mengangkat kasus kontemporer di Indonesia, yaitu sengketa antara Pertamina dengan Karaha Bodas Company menyangkut perselisihan sehubungan dengan pemutusan kontrak. Sengketa antara Pertamina melawan Karaha Bodas corporation (KBC) bermula dengan ditandatanganinya perjanjian Joint Operation Contract (JOC) pada tanggal 28 November 1994. Pada tanggal yang sama PT Perusahaan Listrik Negara (PLN) di satu pihak dan Pertamina serta KBC pada pihak lain menandatangani perjanjian Energy Supply Contract (ESC). Perjanjian kersasama ini bertujuan untuk memasok kebutuhan listrik PLN dengan memanfaatkan tenaga panas bumi yang ada di Karaha Bodas, Garut, Jawa Barat. Dalam perjalanannya ternyata proyek kelistrikan ini ditangguhkan oleh Pemerintah berdasarkan Keputusan Presiden Nomor 39 tahun 1997 tertanggal 20 September 1997. Kasus ini menarik untuk diangkat, karena selain adanya perlawanan dari pihak yang dikalahkan oleh Pengadilan arbitrase, juga adalah karena timbulnya kasus tersebut tidak terlepas dari kebijakan yang diambil oleh Pemerintah Indonesia, yang sebenarnya bukan merupakan pihak dalam perjanjian, tetapi dampak kebijakan tersebut mempengaruhi kemampuan pemenuhan isi Kontrak.

Bab II
Landasan teori
2.1 Luas lingkup Hukum Perdata Internasional
Hukum Perdata Internasional adalah keseluruhan peraturan dan keputusan hukum yang menunjukkan stelsel hukum manakah yang berlaku dan apakah yang merupakan hukum, jika hubungan-hubungan dan peristiwa-peristiwa antar warga (warga negara) pada suatu waktu tertentu memperlihatkan titik-titik pertalian dengan stelsel-stelsel dan kaidah-kaidah hukum dari dua atau lebih negara, yang berbeda dalam lingkungan kuasa setempat .
Bidang atau ruang lingkup hukum perdata internasional meliputi choice of law + choice of jurisdiction + condition des estrangers + nationalite. Ruang lingkup tersebut menyangkut hukum mana yang diberlakukan untuk menggovern suatu hubungan hukum. Kemudian, setelah itu perlu pula ditetapkan jurisdiksi atau kewenangan hakim dan pengadilan mana yang berwenang untuk mengadili termasuk hukum acara perdata mana yang akan digunakan dalam proceedings persidangan. Selanjutnya bagaimana perlakuan hukum terhadap warganegara yang merupakan party dalam suatu hubungan hukum. Hal yang terakhir yang menjadi cakupan hukum kontrak internasional ini adalah bagaimana meletakkan peran dan interest serta konteks kedaulatan yang melekat (vested-in) dalam pemerintah nasional dalam hubungannya terhadap implementasi kontrak berdimensi internasional.
Dalam skope yang lebih konkrit, Hukum Perdata Internasional meliputi hubungan sehari-hari biasa dimana dua pihak secara subjektif tunduk kepada jurisdiksi hukum yang berbeda. Hubungan sehari-hari tersebut meliputi antara lain jual beli, hukum pernikahan, pinjam meminjam, transaksi dagang, joint venture, management contract, technical assistant agreement, dan lain-lain.
Hukum Kontrak Internasional, sebagai bagian dari hukum perdata Internasional, pada dasarnya adalah hukum kontrak nasional, dimana ada unsur asingnya. Setiap negara memiliki kedaulatan hukum tersendiri, dan tidak ada satu sistem hukum dimana seluruh negara menundukkan diri terhadapnya. Dengan demikian, sistem hukum nasional, termasuk pengaturan dan kedaulatan pemerintah suatu negara dalam mengartikan kepentingan publik, tidak boleh diabaikan dalam membuat suatu kontrak yang berdimensi Internasional. Pendapat Sudargo Gautama yang memandang kontrak internasional sebagai bagian dari sistem kontrak nasional telah diakui sebagai doktrin.
Dalam kontrak kontrak berdimensi internasional, penentuan pilihan hukum (choice of law) adalah sangat penting untuk menghindarkan terjadinya conflict of law, mengingat para pihak yang terlibat, tempat transaksi dan sistem hukum yang terkait berbeda-beda dan bahkan mungkin bertentangan atau berkebalikan antar satu jurisdiksi hukum dengan jurisdiksi hukum lainnya. Bahkan sekalipun choice of law telah ditetapkan dalam suatu kontrak atau perjanjian, hukum perdata internasional tetap menyisakan persoalan-persoalan mendasar dalam proceedings suatu perkara. Hal ini berakar dari perbedaan kualifikasi antara berbagai sistem hukum perdata internasional di dunia. Perbedaan kualifikasi itu terutama terdapat dalam tiga golongan besar, yaitu :
a. Kwalifikasi menurut lex fori (yaitu menurut hukum hakim)
b. Kualifikasi menurut lex causae ( yaitu hukum yang dipergunakan untuk menyelesaikan persoalan Hukum perdata internasional yang bersangkuta)
c. Kualifikasi secara otonom (autonomen qualification), berdasarkan “comparative method atau analytical jurisprudence.
2.2 Landasan mengikat arbitrase internasional ke dalam sistem hukum Indonesia
a. Ruang lingkup arbitrase
Pengakuan sistem peradilan di Indonesia akan arbitrase telah berlangsung sejak jaman kolonial. Keberadaan arbitrase sebagai salah satu alternatif dalam penyelesaian sengketa keperdataan telah mendapat pengakuan formal yuridis dalam sistem hukum Indonesia . Jejak aturan-aturan tersebut antara lain dapat dilihat pada pasal 377 HIR, pasal 3 undang-undang no. 4 tahun 1970 tentang kekuasaan kehakiman, Undang-undang no. 5 tahun 1968, Peraturan Mahkamah Agung (PERMA) no.1 tahun 1990 dan teranyar dalam Undang-undang no. 30 tahun 1999.
Menurut Undang-Undang nomor 30 tahun 1999 tentang arbitrase dan alternatif penyelesaian sengketa umum, yang dimaksud dengan arbitrase adalah cara adalah cara penyelesaian suatu sengketa perdata di luar peradilan umum yang didasarkan pada perjanjian arbitrase yang dibuat secara tertulis oleh para pihak yang bersengketa. Adapun perjanjian arbitrase diartikan sebagai suatu kesepakatan berupa klausul arbitrase yang tercantum dalam suatu perjanjian tertulis yang dibuat para pihak sebelum timbul sengketa, atau suatu perjanjian arbitrase tersendiri yang dibuat para pihak setelah timbul sengketa.
Konvensi New York 1958 yaitu Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Award (konvensi atas pengakuan atas pelaksanaan putusan arbitrase luar negeri) yang telah diterima/ diaksesi oleh Indonesia melalui Keputusan Presiden no. 34 tahun 1981 merupakan pengakuan resmi arbitrase internasional dalam sistem tata hukum nasional di Indonesia .
Pokok-pokok materi yang diatur dalam konvensi tersebut antara lain adalah :
a. Arti putusan arbitrase asing , yaitu putusan-putusan arbitrase yang dibuat di wilayah negara lain dari negara tempat di mana diminta pengakuan dan pelaksanaan eksekusi atas putusan arbitrase yang bersangkutan.
b. Asas resiprositas, berarti penerapan pengakuan dan pelaksanaan eksekusi putusan arbitrase asing dalam suatu negara atas permintaan dari negara lain, hanya dapat diterapkan apabila antara negara yang bersangkutan telah ada lebih dulu hubungan ikatan bilateral atau multilateral.
c. Pembatasan sepanjang sengketa dagang, negara peserta membatasi penaklukan diri hanya terhadap pengakuan dan pelaksanaan putusan arbitrase asing, sepanjang mengenai persengketaan perjanjian bisnis dan perdagangan
d. Berbentuk tertulis, yakni perjanjian atau klausula harus ditetapkan secara tertulis
e. Arbitrase memiliki kompetensi absolut, artinya sekali para pihak membuat persetujuan penyelesaian perselisihan melalui arbitrase, sejak saat itu arbitrase telah memiliki kompetensi absolut untuk memutus persengketaan yang timbul dari perjanjian yang bersangkutan.
f. Putusan arbitrase final and binding, artinya sebagai putusan yang mengikat dan binding serta harus melaksanakan eksekusi menurut aturan hukum acara yang berlaku dalam wilayan negara di mana putusan arbitrase yang bersangkutan dimohon eksekusi.
g. Eksekusi tunduk pada asas ius sanguinis, atau asas personalitas, yaitu tata cara pelaksanaan eksekusi tunduk pada pengadilan di mana permohonan eksekusi diajukan
h. Dokumen yang dilampirkan pada permohonan pengakuan eksekusi, meliputi seluruh dokumen sebagai dasar terbitnya putusan arbitrase tersebut
i. Penolakan eksekusi, dapat dimungkinkan apabila
• Masalah yang disengketakan menurut hukum dari negara di tempat mana permohonan diajukan, tidak boleh diselesaikan menurut forum arbitrase
• Pengakuan dan eksekusi putusan arbitrase asing yang bersangkutan akan menimbulkan pertentangan dengan kepentingan umum.

Makna arbitrase yang menjadi pilihan para pihak dalam kontrak adalah untuk
• Arbitrase adalah suatu mekanisme penyelesaian sengketa yang dipilih oleh para pihak.
• Arbitrase adalah pranata swasta (private tools) atau ekstra-judisial atau mekanisme penyelaian di luar pengadilan
• Eksistensi arbitrase adalah pada prinsip kemandirian yang dimilikinya
• Sumber atau dasar hukum jurisdiksi dan ruang linbgkupnya adalah ditentukan dan dibatasi oleh kehendak para pihak sendiri, dalam arti para pihak yang bersengketa dapat menentukan sendiri aturan hukum yang akan diberlakukan, dengan prosedur atau hukum acara apa, maupun dapat menyepakati lain dengan cara bagaimana arbitrase dijalankan.

b. Pembatasan terhadap efektivitas arbitrase

Pilihan penyelesaian sengketa melalui arbitrase dimaksudkan para pihak untuk mendapatkan penyelesaian sengketa yang cepat, murah dan efektif. Kesepakatan para pihak tersebut diharapkan tidak akan diingkari – sesuai dengan asas pacta sunt servanda – mana kala ada sengketa, untuk menyelesaikannya melalui jalur arbitrase. Namun demikian, pihak yang dikalahkan dalam arbitrase, sering kali men challenge keputusan arbitrase, baik atas dasar bahwa arbitrase tidak memiliki kewenangan dalam memutuskan materi yang menjadi objek sengketa, atau para arbiter bertindak tidak sesuai dengan prinsip-prinsip keadilan, cover both side atau impartialitas. Lebih jauh lagi, sering keputusan murni bisnis dalam arbitrase, dikaitkan dengan penekanan atau campur tangan politis negara kuat tertentu yang menekan salah satu pihak yang berperkara .
Berdasarkan aturan normatif, apabila para pihak sepakat untuk menyelesaikan sengketa melalui arbitrase, sesungguhnya tidak ada lagi kewenangan pengadilan negeri untuk memeriksa substansi sengketa tersebut. Namun, dengan berbagai alasan dan pembenaran yang dimungkinkan, sering sekali putusan arbitrase diuji lagi oleh pengadilan negeri di Indonesia, atau eksekusinya tidak dilaksanakan, membuat banyak pihak mempertanyakan efektivitas eksekusi putusan arbitrase dalam sistem hukum Indonesia. Hal-hal seperti conflict of law, error in persona, mempertanyakan jurisdiksi pengadilan adalah alasan yang legally umum disampaikan para lawyer. Hal ini sering dipelesetkan, bukan merupakan conflict of law, tetapi conflict of lawyer.

c. Celah hukum internasional

Kepentingan umum atau ketertiban umum, itu sendiri mengandung batasan yang sangat longgar, multi tafsir dan dapat berubah menurut waktu dan tempat. Ketertiban umum juga ada yang bermakna internal (internal public order) dan ada juga yang menyangkut international order. Ketertiban umum intern adalah ketentuan-ketentuan yang yang hanya membatasi perseorangan sedangkan ketertiban umum eksternal adalah kaidah-kaidah yang bertujuan untuk melindungi kesejahteraan negara dalam pengertian seluruhnya. Namun dalam implementasinya, hal ini tidak terlalu mudah dibedakan. Setiap negara memiliki aturan, kaidah dan ukuran ketertiban umumnya sendiri. Contohnya, di Mesir adalah hal yang lumrah dan sesuai dengan panggilan nurani pribadi apabila seseorang berpoligami, namun hal itu merupakan pelanggaran ketertiban umum apabila dilaksanakan di Perancis.
Perumusan atau konstruksi hukum pada konvensi New York 1958 mengandung beberapa kontroversi, ambiguitas dan contradictio in terminis dalam klausula-klausulanya. Di satu pihak, konvensi tersebut menegaskan bahwa arbitrasi sebagai extra judicial untuk penyelesaian perkara memiliki kompetensi absolut, namun di sisi lain juga membuka ruang kepada para negara anggota untuk mengesampingkan keputusan arbitrase manakala hal tersebut dianggap bertentangan dengan kepentingan umum, dan memperjanjikan hal-hal yang tidak boleh diperjanjikan menurut hukum negara tertentu (causa tidak halal) . Bahkan sekiranya tidak bertentanganpun dengan aturan hukum materiil di suatu negara, eksekusinya tergantung kepada Pemerintah negara di mana objek sengketa berada.
Apakah kepentingan umum? Kriteria kepentingan umum ini adalah sesuatu yang sangat longgar dan berbeda-beda di masing-masing negara. Bahkan dalam satu negara pun, kepentingan umum dapat berbeda pemahaman dan artinya dalam rentang dimensi waktu, ruang, tempat dan subjek yang berbeda. Karena itu, Tineke Longdong menyarankan agar konsepsi ketertiban umum ini dipergunakan seirit mungkin .
Sedemikian fleksibelnya pengertian kepentingan umum (public policy) tersebut, sehingga dapat mengurangi efektivitas suatu putusan arbitrase. Dalam hal satu negara tidak mengakui hasil suatu putusan arbitrase dengan dalih dan dalil melanggar kepentingan nasional, negara lainnya tidak dapat memaksakan eksekusinya di negara tersebut. Setiap negara memiliki kedaulatan hukumnya masing-masing. Paling jauh yang dapat dilakukan adalah semacam hukuman kolektif yang sifatnya non legal seperti pemboikotan barang dan jasa yang mengalir ke dan dari negara yang bersangkutan, pembatasan quota dan tindakan hostile lainnya. Ditarik dan diperluasnya persoalan bisnis antar entitas non negara menjadi seolah-olah karena faktor pemerintah negara sehingga diarahkan ke hukuman kolektif, adalah karena ada anggapan bahwa tidak dipatuhinya putusan arbitrase oleh para pihak terutama pihak yang kalah adalah sebagian karena campur tangan atau pengaruh negara tuan rumah. Negara dalam hal ini didalilkan memiliki state responsibility kepada warganya.

d. Celah hukum nasional

Apabila diperhatikan nampaknya ada sikap mendua dalam sistem pengadilan di Indonesia untuk dapat menerima kekuatan mengikat yang bersifat final dan mempunyai daya eksekusi atas suatu putusan perkara yang dilakukan melalui arbitrase, terutama oleh arbitrase internasional. Bahkan menurut sistem hukum Indonesia, terhadap arbiter sendiri dapat diajukan tuntutan hukuman.
Pasal 22 ayat 1 Undang-undang no. 30 tahun 1999 tentang Arbitrase dan Alternatif Penyelesaian Sengketa menyatakan bahwa terhadap arbiter dapat diajukan tuntutan ingkar apabila terdapat cukup alasan dan cukup bukti otentik yang menimbulkan keraguan bahwa arbiter akan melakukan tugasnya tidak secara bebas dan akan berpihak dalam mengambil putusan.
Terhadap putusan arbitrase Internasional, Pengadilan hukum di Indonesia dapat melakukan pengingkaran pengakuan (denial of awards) akan substansi yang telah diputus oleh lembaga arbitrase internasional, dan juga terhadap eksekusi (denial of awards) terhadap objek arbitrase yang ada di wilayah jurisdiksi hukum Indonesia.
Pada pasal 65 Undang-undang no. 30 tahun 1999 di bawah sub judul arbitrase internasional berbunyi : Yang berwenang menangani masalah pengakuan dan pelaksanaan putusan arbitrase internasional adalah Pengadilan Negeri Jakarta Pusat. Dari pengertian pasal tersebut bukan saja pengadilan berwenang untuk menolak mengeksekusi suatu putusan arbitrase, bahkan memiliki kewenangan untuk menolak pengakuan terhadap materi yang telah diputuskan oleh lembaga arbitrase internasional.
Pengakuan atas daya ikat putusan arbitrase, diletakkan di bawan sub judul arbitrase nasional, pada pasal 60 yang berbunyi : Putusan arbitrase bersifat final dan mempunyai kekuatan hukum tetap dan mengikat para pihak.
Di sisi lain dalam pasal 456 RV atau Hukum Acara Perdata menyebutkan bahwa pengadilan Indonesia tidak akan mengakui dan melaksanakan putusan pengadilan yang dibuat di negara lain. Dengan kata lain, apabila hendak mengeksekusi suatu putusan arbitrase Internasional, pihak yang bersangkutan harus mengajukan gugatan baru di Indonesia.
Pasal 66 UU no. 30 tahun 1999
Putusan Arbitrase Internasional hanya diakui serta dapat dilaksanakan di wilayah hukum Republik Indonesia, apabila memenuhi syarat-syarat sebagai berikut :
a. Putusan Arbitrase Internasional dijatuhkan oleh arbiter atau majelis arbitrase di suatu negara yang dengan negara Indonesia terikat pada perjanjian, baik secara bilateral maupun multilateral, mengenai pengakuan dan pelaksanaan Putusan Arbitrase Internasional;
b. Putusan Arbitrase Internasional sebagaimana dimaksud dalam huruf a terbatas pada putusan yang menurut ketentuan hukum Indonesia termasuk dalam ruang lingkup hukum perdagangan;
c. Putusan Arbitrase Internasional sebagaimana dimaksud dalam huruf a hanya dapat dilaksanakan di Indonesia terbatas pada putusan yang tidak bertentangan dengan ketertiban umum;
d. Putusan Arbitrase Internasional dapat dilaksanakan di Indonesia setelah memperoleh eksekuatur dari Ketua Pengadilan Negeri Jakarta Pusat; dan
e. Putusan Arbitrase Internasional sebagaimana dimaksud dalam huruf a yang menyangkut Negara Republik Indonesia sebagai salah satu pihak dalam sengketa, hanya dapat dilaksanakan setelah memperoleh eksekuatur dari Mahkamah Agung Republik Indonesia yang selanjutnya dilimpahkan kepada Pengadilan Negeri Jakarta Pusat.

Berdasarkan pasal 3 Undang-undang No. 30 tahun 1999 menentukan bahwa Pengadilan Negeri tidak berwenang untuk mengadili sengketa para pihak yang telah terikat dengan perjanjian arbitrase. M. Yahya Harahap mengatakan bahwa rumusan pasal tersebut adalah mendua (ambiguity) dan tidak jelas (unplain meaning).
Kemudian dalam pasal 11 ayat 2 Undang-undang no. 30 tahun 1999 mengatur bahwa Pengadilan Negeri wajib menolak dan tidak akan campur tangan di dalam suatu sengketa yang telah ditetapkan melalui arbitrase, kecuali dalam hal-hal tertentu yang ditetapkan dalam undang-undang ini. Namun, apabila satu pihak menganggap bahwa sengketa perdata mereka adalah sengketa kepailitan berdasarkan Undang-undang nomor 37 tahun 2004, maka pihak tersebut akan melihat ada celah untuk memeriksakan perkara tersebut ke Pengadilan Niaga yang adalah salah satu perangkat pengadilan negeri. Apabila seseorang dinyatakan pailit, maka pada dasarnya telah terjadi sita jaminan terhadap seluruh kekayaannya, dan dia tidak cakap lagi untuk melakukan perikatan perdata . Seluruh kewenangan pengurusan harta kekayaannya telah beralih kepada kurator. Kurator tidak terikat dengan perjanjian arbitrase yang dibuat semula oleh debitur pailit dengan mitra bisnisnya.
Salah satu contohnya adalah dalam perkara kasasi (perkara no. 019/K/N/1999). Amar putusannya antara lain menyatakan bahwa legal effect arbitrase sebagai extra judicial tidak dapat menyingkirkan kedudukan dan kewenangan Pengadilan Niaga untuk menyelesaikan permohonan yang berkategori insolvensi atau pailit berdasarkan Undang-Undang No. 4 tahun 1998, meskipun lahirnya permasalahan insolvensi tersebut bersumber dari perjanjian utang yang mengandung klausa arbitrase.
Betapa dinamis dan fleksibelnya pengertian pelanggaran terhadap ketentuan umum, dan persyaratan causa halal dapat dilihat pada putusan MA No. 1205.K/Pdt/1990, menyangkut suatu kasus impor gula oleh swasta Indonesia dari swasta di Inggeris, dimana dalam kontraknya dinyatakan bahwa sengketa diselesaikan melalui arbitrase. Namun ketika akan diminta untuk dieksekusi di Indonesia, Pengadilan di Indonesia berpendapat bahwa eksekusi tidak dapat dilaksanakan karena mengandung causa yang tidak halal, dan melanggar ketertiban umum. Ketertiban umum yang dimaksud adalah bahwa pada waktu itu satu-satunya Badan yang diberi kewenangan mengimpor gula adalah BULOG. Pengadilan Indonesia memutuskan bahwa putusan hakim negara lain tidak mempunyai daya ikat di Indonesia. Bahkan karena hanya menyangkut titel eksekutorial, penetapan MA hanya bersifat prima facie, artinya tidak perlu melakukan penilaian hukum atas isi perjanjian yang dibuat para pihak yang bersengketa .

Bab III
Penyelesaian sengketa Pertamina – Karaha Bodas melalui arbitrase internasional
3.1 Uraian singkat kasus Pertamina versus Karaha Bodas Company
Sengketa antara Pertamina melawan Karaha Bodas corporation (KBC) bermula dengan ditandatanganinya perjanjian Joint Operation Contract (JOC) pada tanggal 28 November 1994. Pada tanggal yang sama PT Perusahaan Listrik Negara (PLN) di satu pihak dan Pertamina serta KBC pada pihak lain menandatangani perjanjian Energy Supply Contract (ESC). Perjanjian kersasama ini bertujuan untuk memasok kebutuhan listrik PLN dengan memanfaatkan tenaga panas bumi yang ada di Karaha Bodas, Garut, Jawa Barat. Dalam perjalanannya ternyata proyek kelistrikan ini ditangguhkan oleh Pemerintah berdasarkan Keputusan Presiden Nomor 39 tahun 1997 tertanggal 20 September 1997. Dampak penangguhan adalah kerjasama Pertamina dengan KBC tidak dapat dilanjutkan.
KBC pada tanggal 30 April 1998 memasukkan gugatan ganti rugi ke Arbitrase Jenewa sesuai dengan tempat penyelesaian sengketa yang dipilih oleh para pihak dalam JOC. Pada tanggal 18 Desember 2000 Arbitrase Jenewa membuat putusan agar Pertamina dan PLN membayar ganti rugi kepada KBC, kurang lebih sebesar US$ 261,000,000.
Atas putusan arbitrase Jenewa, Pertamina tidak bersedia secara sukarela melaksanakannya. Sebagai upaya hukum, Pertamina telah meminta pengadilan di Swiss untuk membatalkan putusan arbitrase. Hanya saja upaya ini tidak dilanjutkan (dismiss) karena tidak dibayarnya uang deposit sebagaimana dipersyaratkan oleh Swiss Federal Supreme Court.
Sementara itu, KBC telah melakukan upaya hukum berupa permohonan untuk pelaksanaan Putusan Arbitrase Jenewa di pengadilan beberapa negara di mana asset dan barang Pertamina berada, kecuali di Indonesia. Pada tanggal 21 Pebruari 2001, KBC mengajukan permohonan pada US District Court for the Southern District of Texas untuk melaksanakan Putusan Arbitrase Jenewa. Selanjutnya KBC mengajukan permohonan yang sama pada pengadilan Singapura dan Hong Kong. Dalam menyikapi upaya hukum KBC, Pertamina melakukan upaya hukum berupa penolakan pelaksanaan di pengadilan-pengadilan yang diminta oleh KBC untuk melakukan eksekusi.
Pertamina melanjutkan upaya hukum pembatalan putusan arbitrase Jenewa di pengadilan Indonesia. Pada tanggal 14 Maret 2002 Pertamina secara resmi mengajukan gugatan pembatalan Putusan Arbitrase Jenewa kepada PN Jakarta Pusat. Gugatan pembatalan tersebut didasarkan pada ketentuan pasal 70 UU no. 30 tahun 1999 tentang syarat-syarat pembatalan putusan Arbitrase Internasional yang berbunyi : Permohonan pembatalan hanya dapat diajukan terhadap putusan arbitrase yang sudah didaftarkan di pengadilan. Alasan alasan permohonan pembatalan yang disebut dalam pasal ini harus dibuktikan dengan putusan pengadilan. Apabila pengadilan menyatakan bahwa alasan-alasan tersebut terbukti atau tidak terbukti, maka putusan pengadilan ini dapat digunakan sebagai dasar pertimbangan bagi hakim untuk mengabulkan atau menolak permohonan.
Dalam putusannya nomor 86/PN/Jkt.Pst/2002 tanggal 9 September 2002 , pengadilan Negeri Jakarta Pusat akhirnya mengabulkan gugatan Pertamina dengan membatalkan putusan arbitrase internasional, UNCITRAL, di Jenewa, Swiss. Adapun beberapa alasannya antara lain pengangkatan arbiter tidak dilakukan seperti yang telah diperjanjikan dan tidak diangkat arbiter yang telah dikehendaki oleh para pihak berdasarkan perjanjian, sementara Pertamina tidak diberikan proper notice mengenai arbitrase ini dan tidak diberi kesempatan untuk membela diri. Majelis arbitrase telah salah menafsirkan force majeure, sehingga mestinya Pertamina tidak dapat dimintakan pertanggungjawab atas sesuatu yang di luar kemampuannya. Di samping itu, Majelis Arbitrase dianggap telah melampaui wewenangnya karena tidak menggunakan hukum Indonesia, pada hal hukum Indonesia adalah yang harus dipakai menurut kesepakatan para pihak, Majelis arbitrase hanya menggunakan hati nuraninya sendiri berdasarkan pertimbangan ex aequeo et bono
3.2 Komentar atas kasus Pertamina versus Karaha Bodas Company
Berbeda dengan kasus gula sebagaimana diuraikan pada bab sebelumnya dimana pengadilan Indonesia dengan percaya diri menyatakan bahwa terdapat pelanggaran terhadap causa yang halal dan ketertiban umum, dalam kasus ini hal ketertiban umum tersebut tidak disinggung-singgung. Pada hal adalah sangat nyata, bahwa alasan tidak dapatnya Pertamina memenuhi kewajiban kontraknya adalah karena larangan dari Pemerintah Negara Indonesia yang berdaulat melalui Keppres nomor 39 tahun 1997 tanggal 20 September 1997 tentang Penangguhan/pengkajian kembali proyek Pemerintah, badan usaha milik negara, dan swasta yang berkaitan dengan pemerintah/badan usaha milik negara pada amar menimbangnya jelas-jelas dinyatakan bahwa Keputusan Pemerintah tersebut terkait dengan upaya mengamankan kesinambungan perekonomian dan jalannya pembangunan nasional, serta berdasarkan landasan konstitusional yang dimiliki oleh Presiden. Jelaslah di sini, bahwa penafsiran, perluasan dan pemaknaan pengertian kepentingan umum dan causa yang halal sangat situasional dan kontekstual yang dapat melebar dan meluas keluar dari wilayah hukum dan memasuki wilayah pertimbangan politik, ekonomi dan lain-lain.
Memang dalam hukum perdata internasional, ada asas yang menyatakan apabila pemakaian dari hukum asing berarti suatu pelanggaran yang sangat daripada sendi sendi azasi hukum nasional, hakim dalam hal-hal pengecualian, dapat mengesampingkan hukum asing ini. Tetapi pengesampingan tersebut haruslah sedemikian rupa alasannya, agar tidak tergelincir menjadi kebanggaan sempit pada hukum nasional, yang oleh Sudargo Gautama diistilahkan dengan chauvinisme yuridis . Di sisi lain, apabila hukum nasional tertentu dikesampingkan, dan sebaliknya meng adopt bagian tertentu dari hukum internasional untuk kepentingan sesaat dan kontekstual, hal ini dapat dikategorikan sebagai penyelundupan hukum.
Kasus Karaha Bodas Company adalah kasus hukum perdata Internasional di bidang hukum kontrak Internasional yang menarik. Sayangnya putusan Pengadilan di Indonesia mengenai pembatalan kasus tersebut tidak komprehensif dari sisi legal. Menurut Hikmahanto Juwana, dalam kasus tersebut Putusan Arbitrase Internasional tidak dapat dibatalkan oleh pengadilan nasional. Kalaupun pengadilan nasional melakukan pembatalan, pengadilan di negara lain yang sedang dimintakan untuk melaksanakan putusan arbitrase dapat saja tidak terikat, bahkan mengabaikannya .
Beberapa hal yang menjadi catatan Hikmahanto adalah :
a. Dasar Kewenangan Pengadilan di Indonesia
Hikmahanto membedakan antara pembatalan dengan penolakan putusan arbitrase sebagai berikut : Terhadap putusan arbitsrase yang dibatalkan, pengadilan dapat meminta agar para pihak mengulang proses arbitrase. Putusan arbitrase yang dibatalkan, akan menafikan (seolah tidak pernah dibuat) putusan arbitrase tersebut. Dalam hal ini Pengadilan tidak berwenang untuk memeriksa pokok perkara, tetapi hanya terbatas pada memeriksa keabsahan dari segi prosedur pengambilan putusan arbitrase, seperti pemilihan para arbiter dan pemberlakuan hukum yang dipilih. Dalam pembatalan putusan arbitrase pengadilan dianggap bertentangan dengan asas kebebasan berkontrak.
Sedangkan penolakan putusan arbitrase tidak berarti pengadilan menafikan putusan tersebut, melainkan tidak dapatnya putusan arbitrase dilaksanakan di yurisdiksi pengadilan yang telah menolaknya. Apabila ternyata di negara lain masih ada asset dari pihak yang dikalahkan, pihak yang dimenangkan masih dapat meminta eksekusi di pengadilan negara tersebut.
Menurut Hikmahanto, kewenangan Pengadilan Negeri di Indonesia untuk mengadili kasus KBC di Indonesia, harus dipertanyakan. Dalam proses arbitrase paling tidak ada tiga jenis hukum yang berlaku, yaitu hukum material (substantive law), hukum acara yang mengikat (governing/ curial law) dan hukum dari suatu negara yang mendasari penyelesaian sengketa (lex arbitri). Dari ketiga jenis hukum tersebut tidak ada satu jenispun yang memberi kewenangan kepada Pengadilan Indonesia untuk mengadili perkara dimaksud. Dalam kasus Karaha Bodas Company (KBC), hukum yang digunakan adalah hukum Switzerland (Swiss).
b. Upaya hukum yang dilakukan Pertamina
Atas putusan arbitrase Jenewa, Pertamina tidak bersedia secara sukarela melaksanakannya. Sebagai upaya hukum, Pertamina telah meminta pengadilan di Swiss untuk membatalkan putusan arbitrase. Hanya saja upaya ini tidak dilanjutkan (dismiss) karena tidak dibayarnya uang deposit sebagaimana dipersyaratkan oleh Swiss Federal Supreme Court. Hikmahanto berpendapat upaya hukum melalui pengadilan Swiss lah yang benar. Pengadilan Swiss adalah pengadilan yang berwenang untuk melakukan pembatalan Putusan arbitrase Jenewa berdasrkan dua lalasan. Pertaman, Pertamina dan KBC telah menentukan seat arbitrase dalam JOC di Jenewa, dan kedua putusan arbitrase Jenewa di buat di Swiss.
Sebagai pihak yang kalah perlu dipertanyakan mengapa justru Pertamina yang melakukan pendaftaran arbitrase Jenewa di Indonesia. Apabila dimaksudkan untuk melakukan pembatalan agar memenuhi asas pendaftaran sesujai pasal 71 UU 30 tahun 1999, dan alasan tersebut dapat diterima oleh majelis hakim, pendirian yang demikian tidak tepat. Kewenangan Pengadilan Negeri di Indonesia untuk membatalkan putusan arbitrase hanyalah yang terbatas pada putusan arbitrase yang dibuat di Indonesia. Terhadap putusan arbitrase asing, kewenangan yang ada hanyalah terbatas dalam konteks pelaksanaan (eksekusi) suatu putusan.
Belakangan, memang pendapat Hikmahanto tersebut di atas nampaknya sejalan dengan Mahkamah Agung. Mahkamah Agung membatalkan putusan Pengadilan Negeri Jakarta Pusat. Edward Baldwin et al mencatat, pada akhirnya putusan yang dikeluarkan oleh Pengadilan Negeri Jakarta Pusat tersebut di atas, dibatalkan oleh Mahkamah Agung atas dasar bahwa pengadilan negeri Jakarta Pusat tidak berwenang untuk memeriksa perkara itu, dan juga tidak berwenang untuk memutuskan klaim KBC .
Menurut pendapat kami, karena akar masalahnya adalah dari Keppres atau Pengaturan Pemerintah yang menyebabkan Pertamina tidak dapat memenuhi kewajiban kontraktualnya, maka apabila ada konsekuensi hukum dan klaim atau kerugian yang ditimbulkannya, seyogianya hal tersebut harus diambil alih oleh Pemerintah. Mengikuti ketentuan Pemerintah tidak boleh mendatangkan kerugian bagi diri sendiri. Hal ini dalam konstruksi hukum dapat dianalogkan dengan adagium umum pada hukum perdata dimana seorang bawahan tidak dapat dipersalahkan dari akibat perbuatannya yang sekedar melaksanakan perintah yang menugaskannya. Hal ini juga sejalan dengan pandangan hukum dalam Black Law yang menyatakan quicunque jussu judicis allquid fecerit non videtur dolo malo fecisse, qula parere necesse est .

Bab IV
Simpulan
Dari pemaparan dan pembahasan pada bagian sebelumnya, kami dapat menyimpulkan hal-hal sebagai berikut :
a. Hukum Perdata Internasional diperlukan manakala ada hubungan-hubungan hukum antar dua pihak yang tunduk kepada jurisdiksi hukum yang berbeda,
b. Bidang Hukum Perdata Internasional meliputi pengaturan hubungan keluarga (nikah, cerai, waris), hubungan dagang, joint venture, management contract.
c. Arbitrase internasional adalah salah satu metode yang dipilih untuk penyelesaian sengketa dalam hubungan kontrak yang berdimensi perdata internasional
d. Kesepakatan atau aturan main perlu disepakati dalam suatu arbitrase menyangkut pilihan hukum (choice of law), pilihan forum (choice of jurisdiction) dan pilihan domisili (choice of domicile)
e. Asas ketertiban umum dalam prinsip arbitrase Internasional, penggunaan dan penerapannuya harus tetap dalam konteks tujuan para pihak yang dituangkan dalam kontrak.
f. Perkara Pertamina versus Karaha Bodas Company, seyogianya tetap dikontes dan diuji dalam perspektif legal. Adapun kerugian yang timbul pada satu pihak akibat kebijakan Pemerintah, seyogianya hal tersebut diselesaikan dan ditanggungjawabi oleh Pemerintah.

Jakarta, 2007

Sampe Purba

Daftar Pustaka
Buku
Emmy Yuhassaire, ed. , Interaksi antara arbitrase dan proses kepailitan – Prosiding, Pusat Kajian Hukum, Jakarta, 2005
——————, Transaksi Perdagangan Internasional – Prosiding, Pusat Pengkajian Hukum, Jakarta, 2006
Huala Adolf, Dasar-Dasar Hukum Kontrak Internasional, Refika Aditama, Bandung, 2007
Sudargo Gautama, Pengantar Hukum Perdata Internasional Indonesia, Bina Cipta, Bandung, 1987
M. Yahya Harahap, Arbitrase, Sinar Grafika, Jakarta, 2006
Tineke Louise Tuegeh Longdong, Asas ketertiban Umum & Konvensi New York 1958, PT Citra Aditya Bakti Bandung , 1998
Jurnal
Jurnal Hukum Bisnis, Volume 21 Oktober – November .2002
Undang-undang
Undang-undang no. 30 tahun 1999 tentang arbitrase dan alternatif penyelesaian sengketa
Undang-undang no. 37 tahun 2004 tentang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang
Kamus
Black’s Law dictionary, fifth ed., West Publishing Co., USA, 1979

Penataan Bisnis Militer

Penataan Bisnis MILITER

Bab I

Pendahuluan

Salah satu jati diri Tentara Nasional Indonesia – yang selanjutnya dalam paper ini disingkat dengan TNI –  adalah Tentara Profesional, yang antara lain adalah tentara yang tidak berbisnis, sebagaimana dituangkan dalam pasal 2 huruf d Undang-undang nomor 34 tahun 2004 tentang TNI.[1]

 

Salah satu misi TNI adalah : Mewujudkan TNI yang tidak lagi melaksanakan kegiatan yang berhubungan dengan bisnis TNI yang tidak sesuai dengan peraturan perundang-undangan yang berlaku dan berupaya semaksimal mungkin meningkatkan kesejahteraan prajurit sesuai dengan tingkat perkembangan perekonomian nasional[2].

Berdasarkan pasal 76 Undang-undang nomor 34 tahun 2004, dinyatakan bahwa :

(1)     Dalam jangka waktu 5 (lima) tahun sejak berlakunya undang-undang ini, Pemerintah harus mengambil alih seluruh aktivitas bisnis yang dimiliki dan dikelola oleh TNI baik secara langsung maupun tidak langsung.

(2)     Tata cara dan ketentuan lebih lanjut mengenai pelaksanaan ayat (1) diatur dengan keputusan Presiden.

 

Adanya kesenjangan antara yang semestinya (das sollen) dengan kenyataan (das sein) dalam hal bisnis militer antara lain adalah karena keterbatasan anggaran Pemerintah untuk mendukung institusi TNI untuk dapat mengembangkan dirinya sesuai dengan visi TNI yaitu terwujudnya TNI profesional dan modern, memiliki kemampuan yang tangguh untuk menegakkan kedaulatan negara, mempertahankan keutuhan wilayah Negara Kesatuan Republik Indonesia dan menjaga keselamatan bangsa dan negara serta kelangsungan pembangunan nasional.[3]

Beberapa penyebab (raison de’tree) yang diberikan kepada umum dan awam atas berlangsungnya kegiatan bisnis militer adalah karena :

a.         Dana yang Dianggarkan untuk Militer oleh Pemerintah hanya Memenuhi Sebagian Kecil Saja dari Kebutuhan Militer

b.         Bisnis-bisnis Pihak Militer Memberikan Bantuan Besar untuk Menutupi Kekurangan Dananya

c.         Penghasilan dari Bisnis Militer Digunakan untuk Mendukung Kesejahteraan Prajurit

Kebutuhan bisnis militer adalah untuk menutupi anggaran yang minim yang disediakan oleh Negara melalui APBN. Panglima TNI dalam suatu kesempatan  mengatakan : ” memang anggaran yang dipenuhi dari bisnis militer besarnya sekitar 70 persen, sedangkan dari APBN sekitar 30 persen. Namun, itu jauh dari kebutuhan ideal untuk kesejahteraan prajurit. Ia memberi ilustrasi, katakanlah, kebutuhan kesejahteraan Rp 10 juta, tetapi yang didapatkan dari APBN Rp 300.000 (30 persen), sementara bisnis hanya dapat memberikan Rp 700.000 (70 persen). Jadi total yang bisa dipenuhi Rp 1 juta. Padahal kebutuhannya Rp 10 juta. “Kebutuhan anggaran saya Rp 16 triliun, itu berarti 30 persen. Kalau bisnisnya 70 persen, berarti setahun bisnis harus menghasilkan Rp 32 triliun. Kalau bisnis sebulan hasilnya hampir Rp 3 triliun. Bisnis mana yang bisa menghasilkan Rp 3 triliun sebulan? ”[4]

Selanjutnya, jaminan kesejahteraan prajurit yang minim, juga menjustifikasi kebutuhan akan bisnis tersebut untuk mensubsidi dan membantu para prajurit dan keluarganya yang telah berjuang dan bahkan mati untuk negara. ” Contohnya, kalau prajurit itu mati, keluarganya mau ke mana. Dia pulang ke rumah orangtuanya lagi, orangtuanya lebih miskin. Sementara anak-anaknya harus tetap sekolah. “Biayanya dari mana? Kalau prajurit mati, pensiunnya hanya sekian persen dari gaji. Gajinya sendiri sudah tidak cukup. Lantas bagaimana anak-anak mereka? Mereka tidak mau bapaknya mati untuk negara kemudian anak-anaknya jadi gelandangan. Saya ingin mereka tetap melanjutkan sekolah sampai menjadi orang yang berguna,”[5] Bisnis militer dilakukan sebagai akibat dari kesejahteraan prajurit yang belum terpenuhi. Kalau hal itu bisa terpenuhi, TNI tidak akan melakukan bisnis dan pemenuhan kesejahteraan prajurit adalah kewajiban pemerintah, bukan TNI. Karena belum tercapai, maka saya terpaksa membantu untuk kesejahteraan prajurit,” tuturnya[6] .

Untuk TNI AD (Angkatan Darat) saja, menurut Syarifuddin Tippe, Pemerintah dapat mendukung pembangunan profesionalisme TNI AD secara sungguh-sungguh melalui peningkatan anggaran hingga mencapai 5 % atau lebih dari PDB (Produk Domestik Bruto) untuk melengkapi kebutuhan pendidikan dan latihan, persenjataan, fasilitas pendukung, serta menjamin kesejahteraan prajurit agar TNI mampu melaksanakan tugasnya dengan baik[7].

Institusi TNI mengharapkan partisipasi aktif dan pemihakan dari para pelaku industri dan ekonomi termasuk Badan Usaha Milik Negara untuk turut membangun institusi TNI yang adalah milik bangsa yang dibanggakan.

Suara tersebut dapat dilihat dari kutipan pada halaman depan majalah Patriot, milik TNI sebagai berikut :

Melihat goodwill dari pemerintah dalam bentuk kebijakan yang akan memprioritaskan produk dalam negeri, menyimak kesiapan TNI sebagai pengguna dan melihat kesiapan sejumlah BUMN industri strategis untuk memenuhi kebutuhan peralatan militer TNI maka dominasi dan ketergantungan alutsista produk negara asing pasti akan dapat diminimalisir. Seluruh bangsa Indonesia tentu akan merasa bangga bila kita memiliki kemandirian dalam melengkapi peralatan dan persenjataan TNI.[8]  

Kegiatan bisnis dalam lingkup institusi TNI dapat digolongkan sebagai bisnis formal dan bisnis informal. Bisnis formal adalah kategori untuk bisnis yang melibatkan TNI secara kelembagaan dalam bisnis. Contohnya adalah bisnis militer dengan bentuk yayasan. Susunan pengurus yayasan mengikuti struktur komando. Dengan demikian, bisnis ini dimiliki oleh institusi militer, khususnya kesatuan atau markas yang bersangkutan. Bisnis dalam bentuk yayasan tidak hanya dijalankan di tingkat kesatuan atau di tingkat Markas Besar. Pada hirarki militer di bawahnya, seperti KODAM, juga memiliki yayasan sendiri.

Bentuk lain dari bisnis formal adalah koperasi. Koperasi di lingkungan militer juga mengikuti struktur komando. Di tingkat markas besar (mabes), koperasi.menggunakan nama Induk. Sedangkan di tingkat Kodam, koperasi menggunakan nama Pusat dan di tingkat Korem atau Kodim, digunakan nama Primer. Bisnis informal adalah bisnis militer yang tidak melibatkan militer sebagai institusi melainkan individu-individu pensiunan militer atau anggota yang sudah tidak aktif lagi.[9]

Mengenai pembagian antara struktul formal dan informal tersebut dikonfirmasi oleh pejabat Pemerintahan, yang membedakan dua kriteria kelompok besar bisnis TNI, yaitu yang menggunakan aset negara dan yang dilakukan anggota/ pensiunan TNI. [10]

Menurut Muradi[11], setidaknya ada tiga kategorisasi yang dapat digunakan untuk mengklasifikasi bisnis militer: kategori legalitas, keterlibatan dan fungsi. Pada kategori legalitas terdapat setidaknya tiga bentuk aktivitas bisnis militer: perusahaan yang dimiliki dan dikelola langsung oleh TNI atau oleh yayasan-yayasan yang dibentuk TNI, penyertaan modal oleh individual perwira atau secara institusional TNI pada perusahaan tertentu, dan koperasi sebagai salah satu langkah mensejahterakan prajurit.

Menteri Pertahanan Juwono Sudarsono mengatakan proses pengambilalihan bisnis militer/TNI oleh negara masih membutuhkan waktu yang panjang, namun demikian pemerintah terus melakukan upaya pengalihan hingga batas tahun 2009.  “Sesuai dengan UU TNI No.34 Tahun 2004 yang menerapkan paling lambat pengalihan bisnis TNI itu pada tahun 2009,”[12]

Pengambilalihan bisnis TNI secara garis besar memiliki empat tujuan. Pertama, sebagai langkah untuk menghentikan penyimpangan fungsi TNI dari fungsi pertahanan. Kedua, untuk membangun dan meningkatkan profesionalisme TNI. Ketiga, upaya untuk menegakkan supremasi dan kontrol sipil atas militer, khususnya kontrol pada pemanfaatan anggaran pertahanan. Pemerintah dan parlemen harus memegang kendali penuh atas anggaran dan belanja pertahanan, dengan hanya membuka satu pintu pemenuhan anggaran dari pemerintah. Keempat, meminimalisir dan mengurangi distorsi pada ekonomi nasional sebagai akibat dari bisnis TNI yang akan mengganggu esensi dari persaingan bisnis yang adil dan terbuka.[13]

 

Yayasan dan koperasi sebagai wadah bisnis militer


Undang-Undang Yayasan No. 16/2001 mengharuskan semua yayasan, termasuk yayasan militer, untuk mengumumkan kepada publik laporan keuangan tahunannya.

Agar ada akuntabilitas untuk bisnis-bisnis yang dikelola oleh institusi TNI maka diperlukan pertanggungjawaban publik yang memadai. Institusi Negara, seperti Badan Pemeriksa Keuangan (BPK) menurut para pejabat negara bukanlah institusi yang dapat melakukan audit terhadap pertanggungjawaban pengelolaan bisnis TNI, mengingat BPK hanya berhubungan dengan kekayaan negara yang sumber pendanaannya melalui APBN, sementara kelompok bisnis dibawah naungan institusi TNI tidak serta merta dapat digolongkan sebagai kekayaan negara. [14]

Namun, ada juga yang berpendapat, berdasarkan faktor historis tujuan pembentukan dan sarana pembentukan yayasan-yayasan yang menggunakan fasilitas negara dan struktur institusi negara, seyogianya unit-unit bisnis yang dikelola oleh institusi TNI tunduk kepada institusi supervisi keuangan negara.[15]

Koperasi, menurut Undang-undang nomor 25 tahun 1992 adalah badan usaha yang beranggotakan orang-orang atau badan hukum Koperasi yang melandaskan kegiatannya berdasarkan prinsip Koperasi sekaligus sebagai gerakan ekonomi rakyat yang berdasar atas asas kekeluargaan.

Berdasarkan pasal 43 Undang-undang Koperasi, Usaha Koperasi adalah usaha yang berkaitan langsung dengan kepentingan anggota untuk meningkatkan usaha dan kesejahteraan anggota. Selain itu, usaha koperasi tersebut juga dapat meluber dan meluas untuk pelayanan dan usaha di luar anggotanya. Pada pasal 43 ayat (2) dinyatakan bahwa kelebihan kemampuan pelayanan Koperasi dapat digunakan untuk memenuhi kebutuhan masyarakat yang bukan anggota Koperasi.

Dengan demikian, pilihan wadah bisnis militer melalui badan hukum berbentuk yayasan maupun koperasi pada dasarnya adalah sah dan memperoleh legitimasi yang kuat sesuai hukum positif yang berlaku di Indonesia.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bab II

 

Aspek yuridis badan hukum wadah bisnis militer

 

Bisnis-bisnis yang dimiliki oleh militer ada dalam bentuk yayasan, perusahaan di bawah yayasan maupun unit koperasi yang berkecimpung di dalam bisnis.[16]  Yayasan dan Koperasi diindikasikan tidak termasuk unit bisnis yang akan diambil alih oleh Pemerintah, namun akan ditata sedemikian termasuk sistem pelaporan dan auditnya.[17]

Menurut Undang-undang Yayasan nomor 16 tahun 2001, pada pasal 1 butir 1 dinyatakan bahwa yayasan adalah badan hukum yang terdiri atas kekayaan yang dipisahkan untuk mencapai tujuan tertentu di bidang sosial, keagamaan, dan kemanusiaan, yang tidak mempunyai anggota. Yayasan memperoleh status badan hukum setelah akta pendirian yayasan memperoleh pengesahan dari Menteri Kehakiman dan Hak Asasi Manusia, atau oleh Kepala Kantor Wilayah Departemen Kehakiman dan Hak Asasi Manusia atas nama Menteri Kehakiman dan Hak Asasi Manusia.

Pada awal sejarahnya, yayasan bukanlah sebuah bentuk badan hukum. Menurut Ray Widjaja[18] Yayasan (stichting) yang sebenarnya bukan merupakan bentuk badan usaha. Apabila melihat kepada asal-muasal yayasan, berasal dari peninggalan pemerintah Belanda yang dijalankan untuk suatu maksud dan tujuan idiil dan melakukan kegiatan di bidang sosial.

Namun, dalam perkembangan selanjutnya, badan hukum yayasan telah pula dipergunakan untuk tujuan-tujuan lain yang menyimpang dari tujuan historis penciptaan badan hukum ini. Yayasan telah dipergunakan untuk tujuan-tujuan yang bukan untuk tujuan sosial dan kemanusiaan, seperti untuk memperkaya diri sendiri atau pengurus yayasan, menghindari pajak yang seharusnya dibayar, untuk menguasai suatu lembaga pendidikan untuk selama-lamanya, untuk menembus birokrasi, untuk memperoleh berbagai fasilitas dari negara atau penguasa, dan berbagai tujuan lain.[19]

Dengan diakuinya Yayasan sebagai Badan Hukum, maka yayasan adalah subjek hukum. Menurut Apeldoorn, segala sesuatu yang mempunyai kewenangan hukum, adalah purusa atau persoon dalam arti yuridis.[20]

Sedangkan Soeroso [21], memberi perincian yang lebih tegas dengan menyatakan bahwa subjek hukum adalah :

  1. Sesuatu yang menurut hukum berhak/ berwenang untuk melakukan perbuatan hukum atau siapa yang mempunyai hak dan cakap untuk bertindak dalam hukum.
  2. Sesuatu pendukung hak yang menurut hukum berwenang/ berkuasa bertindak menjadi pendukung hak (rechtsbevoegdheid)
  3. Segala sesuatu yang menurut hukum mempunyai hak dan kewajiban

Selanjutnya, pengertian orang/ person sebagai subjek hukum memiliki dua pengertian yaitu :

  1. Naturljik person adalah mens persoon, yang disebut orang atau manusia pribadi, dan
  2. Rechtspersoon adalah yang berbentuk badan hukum yang dapat dibagi dalam :

b.1.     Public rechts-person, yang sifatnya ada unsur kepentingan umum seperti Negara, Daerah Tingkat I, Tingkat II, desa dan

b.2.      Privaat rechtspersoon/ badan hukum privat, yang mempunyai sifat/ adanya unsur kepentingan individual

Yayasan dan koperasi termasuk dalam golongan pricaat rechtsperson.

Yayasan dapat melakukan kegiatan usaha, atau mendirikan suatu badan usaha, atau lebih tegasnya yayasan dapat melakukan kegiatan yang memperoleh laba, tetapi mengejar laba bukanlah tujuannya.[22]

Pasal 3

(1) Yayasan dapat melakukan kegiatan usaha untuk menunjang pencapaian maksud dan tujuannya dengan cara mendirikan badan usaha dan/atau ikut serta dalam suatu badan usaha.

(2) Yayasan tidak boleh membagikan hasil kegiatan usaha kepada Pembina, Pengurus, dan Pengawas.

(1) Yayasan dapat mendirikan badan usaha yang kegiatannya sesuai dengan maksud dan tujuan yayasan.

 (2) Yayasan dapat melakukan penyertaan dalam berbagai bentuk usaha yang bersifat prospektif dengan ketentuan seluruh penyertaan tersebut paling banyak 25 % (dua puluh lima persen) dari seluruh nilai kekayaan Yayasan.

(3) Anggota Pembina, Pengurus, dan Pengawas Yayasan dilarang merangkap sebagai Anggota Direksi atau Pengurus dan Anggota Dewan Komisaris atau Pengawas dari badan usaha sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) dan ayat (2).

Pasal 8

Kegiatan usaha dari badan usaha sebagaimana dimaksud dalam Pasal 7 ayat (1) harus sesuai dengan maksud dan tujuan Yayasan serta tidak bertentangan dengan ketertiban umum, kesusilaan, dan/atau peraturan perundang-undangan yang berlaku.

 

Berdasarkan kutipan-kutipan tersebut di atas, secara yuridis normatif, pada dasarnya tidak ada pelanggaran hukum apabila bisnis-bisnis militer diwadahi dalam bentuk Yayasan sepanjang pelaksanaan bisnisnya mengikuti kaidah-kaidah yang umum berlaku di dunia bisnis, serta memiliki pola akuntabilitas yang jelas. Namun, apabila militer memutuskan untuk tidak melaksanakan kegiatan bisnis melalui pendirian yayasan atau koperasi, hal tersebut bukanlah karena pelanggaran terhadap aturan tetapi lebih merupakan pilihan sukarela atau karena pertimbangan taktis dan strategis lainnya.

Sesungguhnya masih terdapat ketidak jelasan antara imperasi normatif yang dimaksudkan dalam pasal 76 Undang-undang nomor 34 tahun 2004 yang memberikan tenggat waktu bagi TNI untuk meninggalkan bisnis untuk diambil alih oleh Pemerintah, apabila bisnis tersebut adalah bisnis yang diwadahi dalam bentuk yayasan. Hal ini terlihat jelas ketika dalam visi-misinya TNI menegaskan  bahwa TNI akan meninggalkan kegiatan yang berhubungan dengan bisnis apabila kegiatan tersebut hanya dan bila hanya bertentangan dengan peraturan perundang-undangan yang berlaku.

Cara memandang yang demikian ini, sejalan dan konsisten dengan teori hukum murni yang diperkenalkan oleh Hans Kelsen, yang menyatakan bahwa teori hukum murni hanyalah merupakan teori tentang hukum positif umum, bukan tentang tatanan hukum khusus, dan bukan pula merupakan penafsiran tentang norma hukum nasional, serta berupaya membersihkan objek penjelasannya dari segala hal yang tidak bersangkut-paut dengan hukum[23].

Pasal 29 UU no. 16 tahun 2001 menyatakan anggota pembina tidak boleh merangkap sebagai anggota pengurus dan/ atau anggota pengawas.

Selanjutnya dalam pasal 7 ayat (3) UU no. 16 tahun 2001 dinyatakan bahwa anggota Pembina, Pengurus, dan Pengawas Yayasan dilarang merangkap sebagai Anggota Direksi atau Pengurus dan Anggota Dewan Komisaris atau Pengawas dari Badan usaha dimana Yayasan memiliki penyertaan saham atau modal.

Prinsip pemisahan dan pembagian tugas antara organ-organ suatu yayasan yang terdiri atas pembina, pengawas dan pengurus diperlukan untuk terbangunnya prinsip akuntabilitas, transparansi dan mekanisme check and balance sesuai dengan prinsip-prinsip corporate governance.  

 

Menurut penulis, adanya pergeseran, perluasan dan akomodasi realitas yang tidak lagi membedakan secara substansial antara yayasan untuk tujuan sosial dengan yayasan yang berkecimpung dalam bidang komersial, yang memang telah mendapatkan justifikasi, kompromi  dan landasan legitimasi dari perundang-undangan membuat arti dari yayasan menjadi menyimpang dan terdistorsi dari maksud semula. Jika memang yayasan dapat melakukan kegiatan yang memperoleh laba, baik dengan berusaha langsung atau dengan melakukan penyertaan modal di sektor usaha lainnya bukankah lebih baik dikukuhkan saja sebagai badan usaha baik dalam bentuk mandiri atau holding?

Ambivalensi dan kegamangan dalam melihat status yayasan apakah bersifat sosial atau bersifat komersial tercermin dari berbagai peraturan yang terkait dengan perpajakan.

Dalam Undang-undang Pajak Penghasilan no. 7 tahun 1983, pada pasal 2 ayat (1) huruf b, dinyatakan bahwa yayasan merupakan subjek pajak, namun penghasilan yayasan baik yang diperoleh maupun dari modal yang hasilnya ditujukan untuk kepentingan umum tidak termasuk objek pajak penghasilan.

Tetapi mengingat sangat banyak dan kaburnya makna maupun interpretasi antara yayasan untuk kepentingan umum, dan yayasan yang bersifat komersial, dalam Undang-undang nomor 10 tahun 1994 tentang Perubahan Undang Undang Pajak Penghasilan  tahun 1983, tidak ada lagi ada pengaturan yang mengecualikan  penghasilan yang semata-mata untuk kepentingan sosial sebagai objek pajak penghasilan. Dengan kata lain, pada dasarnya dari perspektif dan sudut pandang  perpajakan, yayasan dalam nama dan bentuk apapun tunduk kepada ketentuan Undang-undang Pajak Penghasilan.

Sebagaimana telah disinggung dalam pembukaan bab ini, selain yayasan, badan hukum lainnya yang menaungi kegiatan bisnis militer adalah koperasi.

Undang-undang Nomor 25 tahun 1992 tentang perkoperasian menyatakan bahwa

a.         Koperasi, baik sebagai gerakan ekonomi rakyat maupun sebagai badan usaha berperan serta untuk mewujudkan masyarakat yang maju, adil dan makmur berlandaskan Pancasila dan Undang-Undang Dasar 1945 dalam tata perekonomian nasional yang disusun sebagai usaha bersama berdasar atas asas kekeluargaan dan demokrasi ekonomi;

b.         bahwa Koperasi perlu lebih membangun dirinya dan dibangun menjadi kuat dan mandiri berdasarkan prinsip Koperasi sehingga mampu berperan sebagai sokoguru perekonomian nasional;

c.         bahwa pembangunan Koperasi merupakan tugas dan tanggung jawab Pemerintah dan seluruh rakyat;

d.         bahwa untuk mewujudkan hal-hal tersebut dan menyelaraskan dengan perkembangan keadaan, perlu mengatur kembali ketentuan tentang perkoperasian dalam suatu Undang-undang sebagai pengganti Undang-undang Nomor 12 Tahun 1967 tentang Pokok-pokok Perkoperasian;

 

Apabila diperhatikan dengan cermat maksud dari pembuat undang-undang yang ingin melihat koperasi sebagai sokoguru dari perekonomian nasional, dan apabila bisnis militer diwadahi dalam bentuk koperasi, tentu saja adalah lumrah melihat bisnis tersebut digerakkan besar-besaran baik skala, cakupan dan intensitasnya. Hanya aktivitas bisnis yang  besar, massif dan komprehensiflah yang bisa mewujudkan cita-cita pembuat undang-undang tersebut jika ingin melihat koperasi sebagai sokoguru perekonomian.

Koperasi adalah Badan Hukum. Koperasi memperoleh status badan hukum setelah akta pendiriannya disahkan oleh Pemerintah.

Seperti telah dijelaskan di atas, status badan hukum membawa konsekuensi kecakapan bertindak dalam hukum, yang dalam arti sempit bermakna dapat menuntut dan dituntut di muka pengadilan.

Perangkat atau organ koperasi terdiri dari rapat anggota, pengurus dan pengawas. Pengurus koperasi berwenang mewakili koperasi di dalam dan di luar pengadilan. Dalam hal suatu koperasi belum memperoleh status badan hukum, namun telah melakukan perbuatan hukum, dari siapakah dapat diminta pertanggungjawabannya ? Menurut doktrin liability of promotor[24], tanggungjawab tersebut dapat dimintakan dari para penggagas, sponsor dan para pihak yang bertanggungjawab untuk melakukan formalitas yang diperlukan terhadap registrasi badan usaha dimaksud.

Memang, Undang-undang tidak mengatur secara jelas mengenai hal tersebut. Namun, dengan menganalogikan pada pendirian firma sesuai pasal 22 Kitab Undang-undang Hukum Dagang[25] yang menyatakan bahwa firma harus didirikan dengan akta otentik, dan ketiadaan akta tidak dapat dijadikan alasan untuk merugikan pihak ketiga, doktrin liability of promotor dapat dianalogikan berlaku untuk koperasi maupun yayasan yang telah melakukan perbuatan hukum, sekalipun misalnya belum memperoleh status badan hukum.

Ketidakjelasan dalam peraturan perundang-undangan, atau bahkan apabila ada kevakuman dan ketiadaan dalam peraturan hukum positif tertulis tidak boleh menimbulkan adanya kekosongan dan ketidakpastian hukum.

Dalam metode penemuan hukum, dikenal metode argumentum per analogiam (analogi)[26]. Analogi digunakan apabila menghadapi peristiwa-peristiwa yang analoog atau mirip. Pada analogi, suatu peraturan khusus dalam undang-undang dijadikan umum yang tidak tertulis dalam undang-undang, kemudian digali asas yang terdapat di dalamnya dan disimpulkan dari ketentuan yang umum itu dari peristiwa yang khusus. Peraturan umum yang tidak tertulis dalam undang-undang itu diterapkan terhadap peristiwa tertentu yang tidak diatur dalam undang-undang tersebut, tetapi mirip atau serupa dengan peristiwa yang diatur dalam undang-undang.

 

Pertanggungjawaban Badan Hukum

Badan hukum adalah subjek hukum. Sebagaimana telah diuraikan sebelumnya, yayasan dan koperasi adalah badan hukum. Secara hukum pada prinsipnya harta benda dari badan usaha adalah terpisah dari harta benda pemilik atau pengurusnya. Pertanggungjawaban badan hukum adalah terpisah dari tanggungjawab pengurus/ pemiliknya. Namun demikian, mengingat sesungguhnya badan hukum adalah rekaan manusia untuk memangku hak dan kewajiban hukum, pada akhirnya suatu tindakan hukum yang dilakukan oleh badan usaha pada dasarnya adalah sebagai pewujudan dari kehendak orang-orang yang menjalankan badan hukum tersebut. Pendapat ini dikenal dengan teori fiksi atau teori kesatuan semu, yang menyatakan bahwa badan usaha bukanlah tercipta oleh alam, tetapi adalah rekaan yang diberi bentuk dan diciptakan oleh hukum (creature of law)[27].

Mengingat badan hukum dapat dipandang sebagai alter ego dari pada orang-orang atau pengurusnya, maka apabila ada perbuatan hukum yang dilakukan oleh badan hukum yang berbeda dari tujuan badan hukum tersebut dibentuk, sebagai akibat intervensi atau kesalahan dari pengurusnya melebihi mandat yang digariskan oleh anggaran dasar perusahaan, kepada para pemilik tersebut dapat dimintakan tanggung jawab tersendiri terhadap harta pribadinya di luar harta kekayaan korporasi. Doktrin ini dikenal sebagai doktrin piercing the corporate veil[28].

Sehubungan dengan hal tersebut, agar terhindar dari ’kutukan’ piercing the corporate veil, para pengurus badan usaha setiap saat harus bertindak jujur (honestly) dan bertugas dengan kepantasan profesional ( reasonable diligence) dalam melaksanakan tugas jabatannya.

Menurut Rai Widjaja [29]para pengurus korporasi dapat melaksanakan tugasnya dengan baik apabila mengemban amanah penugasan yang terdiri dari tiga kelompok yaitu :

 

a.                   Tugas yang berdasarkan kepercayaan (fiduciary duties, trust and confidence)

a.1             Pengurus harus bertindak dengan pertimbangan yang jujur berdasarkan kepentingan perusahaan dan bukan atas dasar kepentingan sekelompok orang atau badan

a.2             Pengurus tidak menempatkan dirinya dalam posisi yang mengakibatkan terjadinya pertentangan antara kepentingan perusahaan dengan kepentingan pribadi (conflict of interest) atau antara tugas dan kepentingannya

a.3             Pengurus harus menggunakan wewenang dan aset yang dipercayakan kepadanya untuk maksud yang telah diberikan dan bukan untuk tujuan lain

b.                  Tugas yang berdasarkan kecakapan, kehati-hatian dan ketekunan ( duties of skill, care and diligence)

b.1             Untuk tidak lalai (negligent) dalam pelaksanaan fungsinya

b.2             Harus diperlengkapi dengan kecakapan yang memadai untuk melaksanakan tugasnya

c.                   Tugas yang berdasarkan ketentuan undang-undang (statutory duties)

c.1             Menggunakan reasonable diligence, serta full disclosure (pengungkapan penuh) atas pelaksanaan tugasnya

 

Apabila pengurus bisnis militer yang diwadahi dalam bentuk yayasan atau koperasi melaksanakan prinsip-prinsip di atas, maka secara juridis kegiatan tersebut memiliki legitimasi yang kuat.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bab III

Politik Hukum dalam rangka pembenahan bisnis militer

Politik hukum adalah aspek-aspek politis yang melatar-belakangi proses pembentukan hukum dan kebijakan suatu bidang tertentu, sekaligus juga akan sangat mempengaruhi kinerja lembaga-lembaga pemerintahan yang terkait dalam bidang tersebut dalam mengaplikasikan ketentuan-ketentuan produk hukum dan kebijakan, dan juga dalam menentukan kebijakankebijakan lembaga-lembaga tersebut dalam tataran praktis dan operasional. Sedemikian pentingnya peranan politik hukum ini, sehingga ia dapat menentukan keberpihakan suatu produk hukum dan kebijakan.yang diambil Pemerintah

Politik hukum dalam rangka pembenahan bisnis militer, secara nyata dapat terlihat pada diktum-diktum dan substansi yang terdapat pada Undang-undang nomor 34 tahun 2004. Mengenai tentara profesional misalnya, di tengah keterbatasan anggaran, sarana dan prasarana yang ada, tentara dengan sadar dan suka rela ingin menjadikan dirinya sebagai institusi dan perorangan yang memenuhi nilai nilai akuntabilitas, dan penundukan dibawah supremasi otoritas sipil.

Hal ini dapat dibaca pada penjelasan pasal 2 huruf d sebagai berikut :

Yang dimaksud dengan Tentara Profesional adalah tentara yang mahir menggunakan peralatan militer, mahir bergerak, dan mahir menggunakan alat tempur, serta mampu melaksanakan tugas secara terukur dan memenuhi nilai-nilai akuntabilitas. Untuk itu, tentara perlu dilatih dalam menggunakan senjata dan peralatan militer lainnya dengan baik, dilatih manuver taktik secara baik, dididik dalam ilmu pengetahuan dan teknologi

secara baik, dipersenjatai dan dilengkapi dengan baik, serta kesejahteraan prajuritnya dijamin oleh negara sehingga diharapkan mahir bertempur.

Tentara tidak berpolitik praktis dalam arti bahwa tentara hanya mengikuti politik negara, dengan mengutamakan prinsip demokrasi, supremasi sipil, hak asasi manusia, ketentuan hukum nasional, dan ketentuan hukum internasional yang telah diratifikasi.

Yang dimaksud dengan supremasi sipil adalah kekuasaan politik yang dimiliki atau melekat pada pemimpin negara yang dipilih rakyat melalui hasil pemilihan umum sesuai dengan asas demokrasi. Supremasi sipil dalam hubungannya dengan TNI berarti bahwa TNI tunduk pada setiap kebijakan dan keputusan politik yang ditetapkan Presiden melalui proses mekanisme ketatanegaraan.

 

Keluarnya pengaturan mengenai bisnis militer tidak terlepas dari proses dialektika dan dinamika yang terdapat dalam masyarakat sipil maupun militer yang menghendaki terbangunnya suatu insitusi militer dan tentara profesional yang mandiri dan berkonsentrasi penuh untuk membangun dirinya sebagai profesional tanpa harus dibebani dengan hal-hal non teknis dan non-militer atau stigma beban rekam jejak kesejarahan di masa lalu yang belum terbukti.

Undang-undang sebelumnya yaitu Undang-undang Nomor 2 Tahun 1988 tentang Prajurit Angkatan Bersenjata Republik Indonesia (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1988 Nomor 4, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 3368), yang telah dinyatakan tidak berlaku dengan adanya Undang-undang nomor 34 tahun 2004 berdasarkan ketentuan pada pasal 77, tidak ada menyinggung atau mengatur hal-hal yang berkaitan dengan bisnis militer.

Rizal Sukma[30] menekankan lima parameter untuk mengukur capaian pada prioritas pada reformasi aktor pelaksana, aktor penyelenggara, dan aktor pengawas ditentukan oleh, yakni  
a.Tertatanya ketentuan perundang-undangan berdasarkan the rule of law.
b.Terbangunnya kemampuan pengembangan kebijakan (policy development), menyusun perencanaan pertahanan (defense planning) dan implementasi kebijakan
c. Terwujudnya profesionalisme actor pelaksana, yakni TNI, Polri, dan bada intelejen.
d. Kemampuan dan efektivitas pengawasan dari parlemen dan masyarakat sipil, termasuk   media.
e. Pengelolaan anggaran pertahanan TNI dan Polri, serta badan intelejen.

Undang-undang sebagai salah satu produk hukum merupakan kristalisasi dari pernyataan kehendak dari suatu  masyarakat hukum pada suatu kurun waktu tertentu. Dengan demikian, undang-undang itu memenuhi suatu kriteria yang disebut dalam suatu doktrin hukum sebagai sarana atau instrumen rekayasa sosial (law as a social engineering tool).

Salah satu ciri yang menonjol dari hukum pada masyarakat modern adalah penggunaannya secara sadar oleh masyarakatnya. Di sini hukum tidak hanya dipakai untuk mengukuhkan pola-pola kebiasaan dan tingkah laku yang terdapat dalam masyarakat, melainkan juga untuk mengarahkannya kepada tujuan-tujuan yang dikehendaki, menghapuskan kebiasaan yang tidak sesuai lagi, menciptakan pola-pola kelakuan baru dan sebagainya[31].

Memang di sebagian kelompok masyarakat terdapat kehendak dan kesan ketidak sabaran dalam melihat implementasi dari amanat Undang-undang yang baru tersebut.[32] Namun mengingat kompleksitas dan sejarahnya yang sudah sangat panjang hingga kembali ditelusuri ke tahun 1950 an, [33] maka dapat dimaklumi diperlukannya kehati-hatian dan kajian, pemilihan dan pemilahan yang cermat atas bisnis-bisnis yang dapat dikategorikan sebagai bisnis militer serta produk hukum yang tepat untuk mengaturnya. Mengenai bentuk produk hukum yang tepat, apakah berupa Peraturan Presiden atau bentuk aturan lainnya  terkait aturan penertiban bisnis militer seperti diamanatkan dalam Undang-undang Nomor 34 tahun 2004, masih dalam kajian Pemerintah[34]

Para pimpinan dan intelektual TNI menyadari, bahwa diperlukan adaptasi, penyesuaian dan pengasahan serta peningkatan kemampuan untuk dapat mengatasi tantangan global, Menurut Safruddin Tappi : Sebagai sebuah organisasi militer, salah satu tantangan utama TNI AD ke depan adalah menciptakan TNI AD yang mampu secara terus-menerus beradaptasi dengan perkembangan politik, ekonomi, sosial-budaya dan keamanan. TNI AD harus dapat menjadi kebanggaan bangsa sekaligus mampu menjadi figur panutan masyarakat serta mampu membangun simpati maupun kemitraan dengan masyarakat sebagai kekuatan yang handal.

Prasyarat dari semua ini adalah TNI AD harus memperbaiki citra dirinya terlebih dahulu

menjadi tentara yang profesional, efektif, efisien, modern serta berorientasi pada kepentingan dan kebutuhan masyarakat, bangsa dan negara.

TNI AD harus terus menerus membangun kekuatan dan kualitas dirinya serta konsisten membangun interaksi sosial yang erat dan mesra bersama masyarakat, dengan mengedepankan kepentingan masyarakat melalui pendekatan persuasif. Pola pendekatan persuasif ini penting untuk menunjukkan jati diri TNI AD yang berasal dan berkembangbersama rakyat dan mampu berkomunikasi dari hati ke hati dengan seluruh anggota masyarakat. Tekad untuk menciptakan TNI AD masa depan ini harus dilandasi oleh pemahaman dan kesadaran yang tinggi dalam menjawab tantangan tugas pokok.

Dalam kaitan dengan interaksi sosial, maka semakin maju suatu masyarakat, semakin tinggi harapan masyarakat terhadap kemampuan tentaranya. Dengan demikian, ketepatan dan kecepatan dalam mendefinisikan perkembangan dan perubahan yang terjadi pada lingkungan strategis di satu sisi, dan perkembangan nalar masyarakat di sisi lain, harus mampu mendorong dan memberikan motivasi bagi pengembangan dan kemajuan TNI AD [35].

 

Sementara produk hukum bisnis masih dalam penggodokan, Pemerintah memberi perhatian yang besar untuk mengurangi beban institusi Militer untuk dalam pemenuhan kebutuhannya melalui serangkaian kebijakan strategis maupun taktis untuk itu. Dalam rangka pengadaan alat utama sistem persenjataan misalnya, Pemerintah berusaha memobilisasi sumber daya yang dimiliki, baik berupa BUMN di bidang persenjataan strategis, pemberian kredit ekspor serta himbauan kepada perbankan nasional untuk mendukung pembangunan TNI yang sehat[36].

 

Prinsip keterbukaan dan akuntabilitas dalam pengelolaan Yayasan-yayasan TNI masih kurang memadai. Hal ini tercermin dari hasil Badan Pemeriksa Keuangan yang menyimpulkan  antara lain :

 

Sistem Pengendalian dan Pengawasan internal sangat lemah bahkan tidak jalan, terlihat dari tidak tersedianya perangkat perangkat lunak yang mengatur prosedur dan teknis pelaksanaan pengelolaan Yayasan. Demikian juga adanya penggunaan uang Yayasan masih banyak yang tidak sesuai dengan tujuan dan sasaran berdirinya Yayasan sebagaimana ditetapkan dalam Akta Pendirian dan Anggaran Rumah Tangganya.[37]

Atas hal tersebut, Badan Pemeriksa Keuangan[38] merekomendasikan antara lain hal-hal sebagai berikut :

  1. Perlu dilakukan pengkajian secara mendalam tentang keberadaan Yayasan di lingkungan Dephan, Angkatan, Polri didasarkan atas analisis dan audit terhadap Yayasan dengan pertimbangan, apabila pemerintah belum mampu mengalokasikan dana dalam APBN, maka Yayasan dapat dipertahankan, namun tujuannya semata-mata untuk kesejahteraan prajurit dan keluarganya.
  2. Adanya pemisahan yang tegas antara organisasi Yayasan dan organisasi Yayasan dan organisasi komando pengemban fungsi struktural militer dalam pengelolaan dana guna mewujudkan kesejahteraan prajurit dan keluarganya. Untuk itu perlu dibangun governance yayasan meliputi manajemen, pengawasan, administrasi keuangan, sistem pengendalian internal, transparansi, pertanggungjawaban dan etika.

Bagaimanapun, dari pemahaman atas Undang-undang nomor 34 tahun 2004 terdapat kesan yang kuat, bahwa pembuat undang-undang tersebut bermaksud menata kembali bisnis militer untuk dikembalikan kepada Pemerintah. Kebutuhan  militer demi tercapainya profesionalisme,  diharapkan dapat dipenuhi Pemerintah

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

BAB IV

 

SIMPULAN

 

Berdasarkan uraian pada pasal-pasal sebelumnya dapat disimpulkan sebagai berikut :

 

  1. Tentara Nasional Indonesia yang profesional adalah dambaan segenap komponen bangsa. Tentara Profesional adalah  tentara yang terlatih, terdidik, diperlengkapi secara baik, tidak berpolitik praktis, tidak berbisnis,dan dijamin kesejahteraannya, serta mengikuti kebijakan politik negara yang menganut prinsip demokrasi, supremasi sipil, hak asasi manusia, ketentuan hukum nasional, dan hukum internasional yang telah diratifikasi.
  2. Terjunnya institusi militer dalam kegiatan bisnis adalah karena kekurangan dukungan anggaran, untuk menutupi kebutuhan operasional institusi dan untuk memperbaiki kesejahteraan prajurit.
  3. Wadah bisnis militer dalam bentuk yayasan dan koperasi adalah legitimate dan sah, sepanjang dalam pelaksanaannya mengikuti prinsip-prinsip pengelolaan korporasi yang baik
  4. Politik hukum dalam penataan bisnis militer pada dasarnya diarahkan untuk membebaskan institusi militer dari kegiatan bisnis, dan menyerahkan pengelolaan bisnis tersebut sepenuhnya kepada Pemerintah.

 Jakarta,  Desember 2007

Sampe L. Purba

DAFTAR PUSTAKA

Buku :

Chattamarrasjid Ais, Badan Hukum Yayasan, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung, 2002

I.G.Rai Widjaja, Hukum Perusahaan, Megapoin, Jakarta, 2007

Hans Kelsen, Teori Hukum Murni, dasar-dasar ilmu hukum normatif, Nuansa Nusa Media, Bandung, 2007

LJ van Apeldoorn, Pengantar Ilmu Hukum, diterjemahkan Oetarid Sadino, Paradnya Paramita, Jakarta, 2005

R. Soeroso, Pengantar Ilmu Hukum, Sinar Grafika, Jakarta 2006

Satjipto Rahardjo, Ilmu Hukum, Citra Aditya Bakti, Bandung 2000

Sudikno Mertokusumo, Penemuan Hukum suatu pengantar, Liberty Yogyakarta, 2004

Munir Fuadi, Doktrin-doktrin Modern dalam Corporate Law, eksistensinya dalam hukum Indonesia, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung, 2002

 

Diakses dari internet

Danang Widoyono, et.al, Bisnis militer mencari legitimasi, icw@antikorupsi

Human right watch, Indonesia : Reformasi bisnis militer

webmaster@tni.mil.id, Jatidiri Tentara Nasional Indonesia

Kompas Cyber Media (http://www.kompas.com)

Syarifuddin Tippe, strategi pengembangan TNI AD 25 tahun ke depan : Ditinjau dari perspektif  pendidikan, http://www.tni.mil.id

Muradi Clark, Tantangan dalam reformasi sektor pertahanan dan keamanan di Indonesia,  daily blog, akses dari internet

Portal Depkominfo, Masih butuh waktu panjang transformasi bisnis TNI

Patriot, majalah, edisi Juli 2007

 

Undang-Undang

Undang-undang nomor 34 tahun 2004 tentang Tentara Nasional Indonesia

Undang-undang nomor 16 tahun 2001 tentang Yayasan

Undang-undang nomor 25 tahun 1992 tentang Koperasi

 

 


[1] Diakses dari webmaster@tni.mil.id

Jati diri Tentara Nasional Indonesia adalah : Tentara Profesional, yaitu tentara yang terlatih, terdidik, diperlengkapi secara baik, tidak berpolitik praktis, tidak berbisnis,dan dijamin kesejahteraannya, serta mengikuti kebijakan politik negara yang menganut prinsip demokrasi, supremasi sipil, hak asasi manusia, ketentuan hukum nasional, dan hukum internasional yang telah diratifikasi.

 

[2] ibid

[3] ibid

[4] Diakses dari internet, berita Kompas 10 Desember 2004

[5] ibid

[6] Kompas Cyber Media (http://www.kompas.com), 21/8/2002

[7] Syarifuddin Tippe, strategi pengembangan TNI AD 25 tahun ke depan : Ditinjau dari perspektif  pendidikan, download http://www.tni.mil.id

 

[8] Patriot, edisi Juli 2007, diakses dari internet

[9] Danang Widoyono, et.al, Bisnis militer mencari legitimasi, icw@antikorupsi.org

[10] Yang tidak memakai aset negara memang tidak bisa diambil oleh negara, karena itu sudah hak daripada individu masing-masing. Jadi tidak bisa dimasukkan menjadi BUMN,” kata Sesmenneg BUMN kepada pers, sesuai Rapat Koordinasi antara Dephan RI, Depkeu, DepKum & HAM serta Kementerian BUMN di Kantor Dephan RI, Jakarta. DMC, 19 Oktober 2005, diakses dari internet

[11] Muradi Clark, Tantangan dalam reformasi sektor pertahanan dan keamanan di Indonesia,  daily blog, akses dari internet

 

[12] Masih butuh waktu panjang transformasi bisnis TNI, Portal Depkominfo, 11 Juni 2007

[13] Muradi Clark, Tantangan dalam reformasi sektor pertahanan dan keamanan di Indonesia,  daily blog, akses dari internet

[14]www.DMC.dephan,go,id  Sekretaris Kementerian BUMN, Said Didu , mengatakan Badan Pemeriksa Keuangan (BPK) tidak mempunyai “pintu masuk” untuk mengaudit kegiatan bisnis militer karena belum ada kejelasan apakah bisnis tersebut mempergunakan aset negara atau tidak, dan untuk kepentingan itu kini sedang diklarifikasi melalui TSTB TNI.  Sementara itu Sekjen Dep. Pertahanan Sjafrie Sjamsoeddin menambahkan pihaknya tidak bisa serta merta minta BPK mengaudit, karena bisnis TNI itu harus diklarifikasi dulu apakah ada atau tidak asset Negara yang dipakai. Kalau tidak ada aset negara yang dipakai, maka tidak bisa diaudit oleh BPK. Selain itu bisnis TNI rata-rata tidak berbisnis dengan menggunakan uang APBN (Anggaran Pendapatan dan Belanja Negara ). Jadi BPK tidak bisa masuk.dan memang BPK tidak mau masuk.

[15] Human rights watch, sejarah singkat kegiatan ekonomi militer, paper, diakses dari internet

[16] Human right watch, Indonesia : Reformasi bisnis militer , Surat dari Departemen Pertahanan kepada Human Rights Watch, 22 Desember 2005, diakses melalui internet

[17] Pemerintah bentuk tim nasional pengalihan bisnis militer, Kompas Cyber Media, 17 November 2005

[18] I.G. Ray Widjaja, Hukum Perusahaan, Megapoin, Jakarta, 2007, hlm. 3- 4

[19] Chatamarrasjid Ais, Badan Hukum Yayasan, Citra Aditya Bakti, Bandung 2002, hlm.1

[20] LJ van Apeldoorn, Pengantar Ilmu Hukum, diterjemahkan Oetarid Sadino, Paradnya Paramita, Jakarta 2005 hlm 191

[21] R. Soeroso, Pengantar Ilmu Hukum, Sinar Grafika, Jakarta 2006, hlm.227 – 228

[22] Chatamarrasjid Ais, op.cit  hlm.78

[23] Hans Kelsen, Teori Hukum Murni, dasar-dasar ilmu hukum normatif, Nuansa Nusa Media, Bandung, 2007 hlm. 1

[24] Munir Fuadi, Doktrin-dkotrin modern dalam Corporate Law – eksistensinya dalam hukum Indonesia, Citra Aditya Bakti, Bandung, 2002 hlm.150

[25] Kitab Undang-undang Hukum Dagang, Pasal 22 : Tiap-tiap persekutuan firma harus didirikan dengan akta otentik, akan tetapi ketiadaan akta yang demikian tidak dapat dikemukakan untuk merugikan pihak ketiga.

[26] Sudikno Mertokusumo, Penemuan Hukum suatu pengantar, Liberty Yogyakarta, 2004, hlm. 67

[27] Munir Fuadi, Op.cit, hlm. 4

[28] ibid, hlm.1

[29] Rai Widjaja, op. cit., hlm.220

[30] Sukma, Rizal. Et al. 2003. Security Sector Reform in Indonesia: The Military and The Police. The
Netherlands: Netherland Institute of International ‘Clingendael’, dikutip dari Muradi Clark, op.cit

[31] Satjipto Rahardjo, Ilmu Hukum, Citra Aditya Bakti, Bandung 2000, hlm. 206

[32]Antara lain dapat dlihat dari artikel  “Too High a Price: The Human Rights Cost of the Indonesian Military’s Economic Activities”, diakses melalui internet

[33] Keterangan Menteri Pertahanan, Kominfo News Room, 11 Juni 2007

[34] Dephan masih kaji bentuk produk hukum bisnis militer, jumpa pers Menteri Pertahanan Juwono Sudarsono, Kompas 9 September 2005

 

[35] Syarifuddin Tippe, strategi pengembangan TNI AD 25 tahun ke depan : Ditinjau dari perspektif  pendidikan, download http://www.tni.mil.id

[36] Patriot, edisi Juli 2007, diakses dari internet

[37] Vide I Gde Artjana, Audit terhadap Yayasan militer, hal. 3, dalam Chatamarrasjid, ibid hlm. 129.

[38] Surat Ketua BPK-RI No. 113/S/I/10/2000 tanggal 10 Oktober 2000 dalam Chatamarrasjid, ibid, hlm. 130, Perlu dicatat, rekomendasi tersebut di atas diberikan ketika Undang-undang TNI no. 34 tahun 2004 belum terbit.

Hak Menguasai Tanah Oleh Negara

Hak Menguasai Tanah Oleh Negara

Bab I

Pendahuluan

 

Hak menguasai tanah oleh negara bersumber dari kekuasaan yang melekat pada negara, sebagaimana tercermin dalam ketentuan pasal 33 Undang-undang Dasar 1945 yang menyatakan bahwa bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat. Selanjutnya dalam penjelasannya dinyatakan bahwa bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung dalam bumi adalah pokok pokok kemakmuran rakyat, sebab itu harus dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat. Pernyataan tersebut menjelaskan dua hal, yaitu bahwa secara konstitusional Negara memiliki legitimasi yang kuat untuk menguasai tanah sebagai bagian dari bumi, namun penguasaan tersebut harus dalam kerangka untuk kemakmuran rakyat.

Penjabaran lebih jauh dari hak menguasai tanah oleh negara, terdapat pada pasal 2 Undang-undang nomor 5 tahun 1960 tentang Peraturan Dasar Pokok-pokok Agraria (selanjutnya disebut UUPA) yang menyatakan bahwa bumi, air dan ruang angkasa, termasuk kekayaan alam yang terkandung didalamnya itu pada tingkatan tertinggi dikuasai oleh Negara, sebagai organisasi kekuasaan seluruh rakyat. Hak menguasai dari Negara memberi wewenang kepada Negara untuk :

a.    mengatur dan menyelenggarakan peruntukan, penggunaan, persediaan dan pemeliharaan bumi, air dan ruang angkasa tersebut;

b.    menentukan dan mengatur hubungan-hubungan hukum antara orang-orang dengan bumi, air dan ruang angkasa

c.    menentukan dan mengatur hubungan-hubungan hukum antara orang-orang dan perbuatan-perbuatan hukum yang mengenai bumi, air dan ruang angkasa

Penguasaan tanah oleh negara dalam konteks di atas adalah penguasaan yang otoritasnya menimbulkan tanggungjawab, yaitu untuk kemakmuran rakyat. Di sisi lain, rakyat juga dapat memiliki hak atas tanah. Hak milik adalah hak turun temurun, terkuat dan terpenuh yang dapat dimiliki orang atas tanah dengan mengingat fungsi sosial yang melekat pada kepemilikan tanah tersebut. Dengan perkataan lain hubungan individu dengan tanah adalah hubungan hukum yang melahirkan hak dan kewajiban. Sedangkan hubungan negara dengan tanah melahirkan kewenangan dan tanggung jawab[1]

Dinamika pembangungan nasional, seringkali menuntut Negara untuk melakukan penataan kembali atas tata ruang termasuk pemanfaatan tanah sedemikian rupa yang meminta masyarakat untuk menyerahkan tanahnya kepada Negara untuk dipergunakan bgai kepentingan umum. Pembangunan prasarana jalan raya, kawasan industri, pertanian dan sebagainya adalah beberapa di antara dasar legitimasi yang digunakan oleh negara dalam pengambilalihan tanah masyarakat.

Sehubungan dengan hal tersebut di atas, paper ini akan mengkaji dua pokok permasalahan yaitu :

  1. Bagaimana penguasaan tanah oleh Negara merupakan pencerminan dari tanggung jawab publik Negara
  2. Bagaimana Perlindungan hukum terhadap masyarakat yang tanahnya diambil alih oleh negara, yang peruntukan akhirnya tidak sesuai dengan maksud awal pengambil alihan tersebut.

 

 

Bab II

Penguasaan Tanah oleh Negara dan Perlindungan Terhadap

Hak Milik Perorangan

 

A.           Aspek hukum penguasaan tanah oleh Negara

1.    Negara sebagai subjek Hukum

Penguasaan tanah adalah suatu hak. Suatu hak hanya dimungkinkan diperoleh apabila orang atau badan yang akan memiliki hak tersebut cakap secara hukum untuk menghaki objek yang menjadi haknya. Pengertian yang termasuk pada hak meliputi, hak dalam arti sempit yang dikorelasikan dengan kewajiban, kemerdekaan, kekuasaan dan imunitas. Negara adalah salah satu subjek hukum. Dalam hal ini organisasi negara dipandang sebagai badan hukum publik yang memiliki otoritas mengatur warganya maupun menyelenggarakan seluruh kedaulatan yang melekat pada dirinya sesuai mandat yang diberikan oleh konstitusi atau perundang-undangan. Penyelenggaraan kedaulatan yang dimiliki oleh Negara adalah sempurna dalam arti kedaulatan tersebut bersumber dari dirinya sendiri, tidak dapat dipecah-pecah, asli dan sempurna.[2] Kedaulatan yang melekat pada negara, terbatas pada yurisdiksi hukum kekuasaannya, dan kekuasaan itu berakhir manakala ada negara lain yang memulai kekuasaan atasnya[3].

Subjek hukum adalah sesuatu yang disebut sebagai pembawa hak, yaitu yang mampu mendukung hak dan kewajiban. Negara dipandang sebagai subjek hukum, dalam konsep hukum adalah karena negara tersebut dipersonifikasi serta dianggap sebagai pembawa hak, yang disebut rechtspersoon, dan secara khusus lagi publiek rechts-person, yakni pendukung hak dan kewajiban publik yang padanya melekat kewenangan untuk menyelenggarakan kepentingan publik[4].

Selain sebagai Badan Hukum Publik, dalam hal-hal tertentu Negara juga dapat bertindak sebagai badan hukum perdata. Negara sebagai badan hukum perdata terjadi manakala Negara dalam suatu peristiwa hukum bertindak sebagai pihak dalam suatu Kontrak yang terikat hak dan kewajiban kontraktual dengan segala konsekuensinya, antara lain termasuk adanya kewajiban yang melekat untuk memenuhi prestasi kepada pihak berkontrak, yang apabila tidak dipenuhi dapat mengakibatkan tuntutan keperdataan.

Dalam hal Negara bertindak sebagai Badan Hukum Perdata yang semata-mata melaksanakan fungsi privaat-komersial- keperdataan, kedaulatan yang melekat pada dirinya kehilangan imunitasnya, dan dia dapat dituntut sebagai rechtpersoon di depan pengadilan, karena bukan fungsi kenegaraan (ius imperii) yang dilaksanakannya tetapi semata-mata fungsi privaat (ius gestines)[5]

2.    Otoritas negara dalam penguasaan hak atas tanah

Otoritas negara dalam penguasaan hak atas tanah bersumber dari Undang-undang Dasar atau konstitusi Negara. Pengertian yang secara normatif diakui dalam ilmu hukum adalah bahwa masyarakat secara sukarela menyerahkan sebagian dari hak-hak kemerdekaannya untuk diatur oleh Negara dan dikembalikan lagi kepada masyarakat untuk menjaga keteraturan, perlindungan dan kemakmuran rakyat. Negara atau Pemerintah harus memiliki sense of public service, sedangkan masyarakat harus memiliki the duty of public obedience.[6] Dalam keseimbangan yang demikian, maka tujuan penyerahan sebagian hak-hak masyarakat kepada negara memperoleh legitimasi politik dan legitimasi sosial.

Otoritas Negara, dalam hal ini Negara Republik Indonesia dalam penguasaan hak atas tanah bersumber dari konstitusi, dimana dalam pembukaan atau mukadimah undang-undang dasar dinyatakan bahwa salah satu tugas Negara yang membentuk Pemerintah Republik Indonesia adalah untuk memajukan kesejahteraan umum dan melindungi segenap bangsa Indonesia. Kemudian, dalam pasal 33 Undang-undang dasar 1945, ditegaskan dan dideklarasikan bahwa bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya adalah dikuasai oleh Negara. Pasal tersebut tidak mengikutkan wilayah angkasa, namun berdasarkan konvensi dan hukum internasional wilayah angkasa sampai batas ketinggian tertentu adalah juga termasuk dalam yurisdiksi batas kedaulatan suatu negara.

UUPA tampaknya mengoreksi dan mempertegas pengertian pada pasal 33 Undang-undang dasar 1945 dengan mengikutkan ruang angkasa sebagai bagian seutuhnya dari wilayah Republik Indonesia. Hanya saja apabila dilihat dari etimologi pengertian agraria[7] yang berasal dari bahasa Latin, pada dasarnya agraria hanya menyangkut pengaturan tanah-tanah untuk pertanian saja. Hukum agraria[8] dalam hukum Romawi Kuno, hanya mengatur pembagian dan distribusi tanah kepada masyarakat terutama tanah-tanah yang diperoleh sebagai hasil taklukan dan ekspansi wilayah.

UUPA, seperti pada namanya hanya mengatur mengenai hal-hal pokok mengenai keagrariaan. Undang-undang lainnya yang mengandung kewenangan atau otoritas Pemerintah untuk mengatur peruntukan tanah tersebar pada berbagai Undang-undang, namun secara umum selalu menjadikan Undang-undang nomor 5 tahun 1960 sebagai salah satu dasar hukum atau konsiderans dalam undang-undang yang bersangkutan.

Tanah termasuk ke dalam kelompok benda. Hak-hak atas tanah dengan demikian dapat juga ditinjau dari hak-hak kebendaan pada umumnya. Hukum benda adalah bagian dan sub dari hukum kekayaan. Sepanjang menyangkut hak-hak atas tanah, pada dasarnya pengaturan pokoknya dapat direferensi ke UUPA. Namun mengingat tanah, adalah juga merupakan sub bagian dari hukum benda dan hukum kekayaan pada umumnya, maka mempelajari hak atas tanah tidak cukup hanya dengan mengacu kepada UUPA. Hal lainnya, yang menjadi pertimbangan adalah, bahwa hukum benda sebagai bagian dari hukum kekayaan bersifat netral.

Menurut Djuhaendah Hasan[9], pengaturan hak-hak atas tanah dalam UUPA adalah sedemikian rupa sehingga dapat dikatakan agak sensitif atau kurang netral, mengingat rumusan yang dalam UUPA sendiri menyatakan bahwa hubungan antara bangsa Indonesia dengan tanah adalah abadi. Asas hukum agraria adalah hukum adat, sepanjang tidak bertentangan dengan kepentingan nasional dan Negara. Hukum adat sendiri dalam pertumbuhannya  tidak terlepas dari pengaruh politik dan masyarakat kolonial yang kapitalistis dan masyarakat swapraja yang feodal. Hal tersebut mengandung makna bahwa otoritas yang dimiliki negara untuk pengaturan tanah tidak semata-mata dapat didasarkan pada bunyi pasal-pasal perundang-undangan yang mengaturnya tetapi harus dengan memperhatikan konteks kekinian maupun suasana kebatinan yang timbul dalam pembuatan pasal-pasal aturan tersebut.

 

3.    Jenis-jenis hak menguasai tanah yang dimiliki Negara

Hak menguasai tanah oleh Negara, dijabarkan dalam bentuk kewenangan tertentu untuk penyelenggaraan hak tersebut. Kewenangan yang diberikan oleh UUPA digolongkan dalam tiga bagian, yaitu pengaturan peruntukan, pengaturan hubungan hukum antara orang dengan bagian-bagian tanah, dan pengaturan hubungan hukum antara orang dan perbuatan hukum[10] . Ketiga hal tersebut adalah merupakan intisari dari pengaturan UUPA pasal 2 ayat 2 yang menyangkut kewenangan yang diturunkan oleh Negara kepada Pemerintah.

Turunan dari UUPA yang secara eksplisit dibunyikan pada Undang-undang lainnya tentang Hak menguasai dari negara, antara lain tercantum pada :

a.    UU no. 5 tahun 1967 tentang UU Pokok Kehutanan.

Pasal 5 ayat 2 UU Pokok Kehutanan redaksi dan konstruksinya persis seperti pasal 2 ayat 2 UUPA, hanya saja tidak menggunakan UUPA sebagai salah satu referensinya.

b.    UU no. 11 tahun 1967 tentang Ketentuan-ketentuan pokok Pertambangan pada pasal 1 ayat 1 yang mengatur mengenai penguasaan bahan galian

c.    UU no. 3 tahun 1972 tentang ketentuan-ketentuan Pokok Transmigrasi

d.    UU no. 11 tahun 1974 tentang Pengairan

e.    UU no. 23 tahun 1997 tentang Penataan Lingkungan Hidup

f.     UU no. 22 tahun 2001 tentang Minyak dan Gas Bumi

g.    UU no. 25 tahun 2007 tentang Penanaman Modal

 

                  Penggolongan hak menguasai negara pada tanahyang ada pada UUPA adalah meliputi :

a.    mengatur dan menyelenggarakan peruntukan, penggunaan, persediaan dan pemeliharaan tanah

Hak-hak yang mengenai pengaturan peruntukan tersebut dijabarkan dalam berbagai produk peraturan dan perundang-undangan lainnya, dalam bidang-bidang seperti :

1)    Penatagunaan tanah

2)    Pengaturan Tata ruang

3)    Pengadaan tanah untuk kepentingan umum

b.    menentukan dan mengatur hubungan-hubungan hukum antara orang-orang dengan tanah

Hak-hak yang mengenai pengaturan hubungan hukum tersebut dijabarkan dalam berbagai produk peraturan dan perundang-undangan lainnya, dalam bidang-bidang seperti :

1)    Pembatasan jumlah bidang dan luas tanah yang boleh dikuasai (landreform)

2)    Pengaturan hak pengelolaan tanah

c.    menentukan dan mengatur hubungan-hubungan hukum antara orang-orang dan perbuatan-perbuatan hukum atas tanah

Hak-hak yang mengenai pengaturan hubungan hukum dan perbuatan hukum dijabarkan dalam berbagai produk peraturan dan perundang-undangan lainnya, dalam bidang-bidang seperti :

1)    Pendaftaran tanah, yaitu  rangkaian kegiatan yang dilakukan oleh Pemerintah secara terus menerus, berkesinambungan dan teratur, meliputi pengumpulan, pengolahan, pembukuan, dan penyajian serta pemeliharaan data fisik dan data yuridis, dalam bentuk peta dan daftar, mengenai bidang-bidang tanah dan satuan-satuan rumah susun, termasuk pemberian surat tanda bukti haknya bagi bidang-bidang tanah yang sudah ada haknya dan hak milik atas satuan rumah susun serta hak-hak tertentu yang membebaninya (Ps1 1yat 1 PP 24 tahun 1997 tentang Pendaftaran Tanah)

2)    Hak tanggungan

Berdasarkan UU no. 4 tahun 1996, hak tanggungan adalah hak jaminan yang dibebankan pada hak atas tanah yang meliputi hak milik, hak guna usaha dan hak guna bangunan.

Hak tanggungan dapat digolongkan ke dalam hubungan hukum antar orang dan perbuatan hukum atas tanah, karena pada dasarnya hak tanggungan adalah merupakan ikutan (assesoris) dari suatu perikatan pokok, seperti hubungan hutang piutang yang dijamin pelunasannya dengan hak tanggungan tersebut.[11]

 

B.           Hak milik Perorangan atas Tanah

1.    Perorangan sebagai subjek hukum

Subjek hukum adalah sesuatu yang menurut hukum berhak/ berwenang untuk melakukan perbuatan hukum atau siapa yang mempunyai hak dan cakap untuk bertindak dalam hukum. Subjek hukum adlah sesuatu pendukung hak yang menurut hukum berwenang/ berkuasa bertindak menjadi pendukung hak. Subjek hukum adalah segala sesuatu yang menurut hukum mempunyai hak dan kewajiban[12].

Pada prinsipnya setiap orang adalah  subjek hukum (natuurljik persoon). Dikaitkan dengan kemampuan menjunjung hak dan kewajiban, orang akan menjadi subjek hukum apabila perorangan tersebut mampu mendukung hak dan kewajibannya. Dalam pengertian ini, maka orang-orang yang belum dewasa, orang yang dibawah perwalian dan orang yang dicabut hak-hak keperdataanya tidak dapat digolongkan sebagai subjek hukum dalam konteks kemampuan menjunjung hak dan kewajiban.

2.    Dasar hak untuk kepemilikan perorangan atas tanah

Dasar hak untuk kepemilikan individu atas tanah secara umum adalah hak universal yang mengakui kepemilikan atas hak-hak pribadi. Dalam Undang-undang Dasar 1945 amandemen kedua pada pasal 28 G dinyatakan bahwa setiap orang berhak atas perlindungan harta benda yang dibawah kekuasaannya. Sedangkan pada pasal 28 H ayat 4 dinyatakan bahwa setiap orang berhak mempunyai hak milik pribadi dan hak milik tersebut tidak boleh diambil alih secara sewenang-wenang oleh siapa pun.

Tanah adalah bagian dari hak milik yang dapat dimiliki secara perorangan. Dalam UUPA dijelaskan bahwa sumber kepemilikan hak perorangan itu berasal dari dua unsur, yaitu :

a.    Hak yang timbul karena hak ulayat, yang diperoleh secara hukum adat, turun temurun  yang berasal dari pengakuan atau pembukaan hutan oleh masyarakat adat yang belum ada pengusahaan sebelumnya.

b.    Hak yang diperoleh oleh orang-orang, baik secara sendiri-sendiri maupun bersama-sama dengan orang lain serta badan-badan hukum.

      Hak-hak yang dapat dimiliki ini berasal atau merupakan derivasi dari hak menguasai tanah oleh negara. Jenis-jenis hak yang demikian adalah hak milik, hak guna usaha, hak guna bangunan, hak pakai, hak sewa, hak membuka tanah, hak memungut hasil hutan, dan hak-hak lain yang sifatnya sementara.

Berdasarkan pasal 1 ayat 20 Peraturan Pemerintah nomor 24 tahun 1997,  Sertifikat adalah surat tanda bukti hak sebagaimana dimaksud dalam pasal 19 ayat (2) huruf c UUPA untuk hak atas tanah, hak pengelolaan, tanah wakaf, hak milik atas satuan rumah susun dan hak tanggungan yang masing-masing sudah dibukukan dalam buku tanah yang bersangkutan.  Dengan kata lain sertifikat bukanlah alas hak, tetapi hanya sekedar bukti hak atas tanah.

Ciri-ciri yang melekat pada  hak menurut hukum, dalam catatan Satjipto Rahardjo[13], mengandung unsur-unsur sebagai berikut :

a.    Hak itu dilekatkan kepada seseorang yang disebut sebagai pemilik atau subjek dari hak itu. Ia juga disebut sebagai orang yang memiliki titel atas barang yang menjadi sasaran dari pada hak

b.    Hak itu tertuju kepada orang lain, yaitu yang menjadi pemegang kewajiban. Antara hak dan kewajiban terdapat hubungan korelatif

c.    Hak yang ada pada seseorang ini mewajibkan pihak lain untuk melakukan (commission) atau tidak melakukan (omission) sesuatu perbuatan, yang disebut sebagai isi dari pada hak

d.    Commission atau omission itu menyangkut sesuatu yang disebut sebagai objek dari hak

e.    Setiap hak menurut hukum mempunyai titel, yaitu suatu peristiwa tertentu yang menjadi alasan melekatnya hak itu kepada pemiliknya.

C.           Pengambil alihan tanah perorangan oleh Negara

1.    Alas hak bagi Negara untuk mengambil alih tanah perorangan

Alas hak bagi negara untuk mengambli alih tanah masyarakat, baik yang berasal dari perorangan, kumpulan perorangan atau badan hukum adalah :

a.    Sifat yang melekat pada kekuasaan negara dalam penguasaan tanah

b.    Sifat yang melekat pada kepemilikan tanah yang dimiliki oleh perorangan

Sifat yang melekat pada kekuasaan negara dalam penguasaan tanah tercermin dari berbagai rumusan Undang-undang yang mengatur penggunaan, pemanfaatan dan pengalih fungsian tanah. Pada pasal 18 UUPA dinyatakan bahwa untuk kepentingan umum, termasuk kepentingan bangsa dan Negara serta kepentingan bersama dari rakyat, hak-hak atas tanah dapat dicabut, dengan memberi ganti kerugian yang layak dan menurut cara yang diatur dengan undang-undang.

Sifat yang melekat pada hak milik perorangan atas tanah adalah sekalipun dalam UUPA dinyatakan bahwa hubungan antara bangsa Indonesia dengan tanah bersifat abadi, hubungan tersebut harus dimaknai dalam konteks kolektif sebagai bangsa. Hal tersebut antara lain dapat dijelaskan dengan dilarangnya hak milik atas tanah diperoleh oleh warga negara asing secara abadi. Selain itu, hak kepemilikan perseorangan atas tanah dari semula telah dibatasi dengan mendeklarasikan bahwa semua hak atas tanah mempunyai fungsi sosial. Fungsi sosial dimaksud adalah dalam menggunakan (atau dalam hal tidak menggunakan) hak-hak atas tanah harus tidak boleh mendatangkan kerugian bagi masyarakat.

 

2.    Pencabutan hak atas tanah oleh Negara

Pada pasal 18 UUPA dinyatakan bahwa untuk kepentingan umum, termasuk kepentingan bangsa dan Negara serta kepentingan bersama dari rakyat, hak-hak atas tanah dapat dicabut, dengan memberi ganti kerugian yang layak dan menurut cara yang diatur dengan undang-undang.

Unsur-unsur yang harus dipenuhi menurut pasal 18 UUPA adalah :

a.    Dasar atau alasan atau reason de’tree untuk pencabutan hak atas tanah adalah adanya :

1)    Kepentingan umum

2)    Kepentingan bangsa dan negara

3)    Kepentingan bersama dari rakyat

b.    Mekanisme atau cara mencabut hak atas tanah harus dengan :

1)    Ganti kerugian yang layak

2)    Menurut cara yang diatur dengan undang-undang

                UUPA tidak menjelaskan siapa atau lembaga mana yang dapat menguji dan menetapkan terpenuhinya unsur-unsur pada pasal 18 untuk dapat dicabut hak atas tanah. Berdasarkan logika hukum, bahwa yang boleh mencabut hak adalah pihak yang memberikan hak tersebut sebelumnya, dengan demikian dapat ditafsirkan bahwa hanya negara melalui Pemerintahlah yang dapat memaksakan pencabutan hak atas tanah. Pemaksaan atau upaya yang dilakukan oleh pihak diluar Pemerintah, seyogianya harus dianggap sebagai inkonstitusional yang bertentangan dengan jaminan perlindungan yang diberikan oleh Undang-Undang Dasar.

        Undang-Undang nomor 20 tahun 1961 tentang Undang-undang tentang Pencabutan Hak-hak atas Tanah dan Benda benda yang Ada di Atasnya, mengenal dua cara untuk pencabutan hak atas tanah, yaitu cara yang biasa dan cara untuk keadaan mendesak. Cara biasa diajukan oleh pihak yang berkepentingan secara berjenjang kepada Pemerintah, sedangkan cara yang tidak biasa inisiatifnya dapat datang dari Pemerintah[14]. 

Manusia mempunyai hubungan emosional dan spritual dengan tanah. Tanah tidak dapat semata-mata dipandang hanya sebagai komoditas belaka, tetapi hubungan tanah dengan pemiliknya mengandung nilai-nilai budaya, adat, ekonomis, dan spritual tertentu. Karena itulah, masalah pencabutan hak atas tanah, baik dalam bentuk pembebasan tanah untuk kepentingan pembangunan atau kepentingan lainnya harus selalu mempertimbangkan suasana psikologis dari masyarakat atau perorangan yang haknya dicabut. Masalah ganti rugi yang sering menjadi persoalan semestinya tidak semata-mata direduksi hanya untuk penggantian berdasarkan nilai jual objek pajak setempat, tetapi hendaknya mempertimbangkan dampak ikutan dari terserabutnya hak atas tanah tersebut. Menurut A.P Parlindungan[15], ukuran utama ganti rugi atau kompensasi yang diberikan oleh Pemerintah adalah bahwa seyogianya mereka tidak menjadi lebih miskin dan tidak dapat lagi berusaha setelah tanahnya dibebaskan.

 

 

 

 

 

 

Bab III

Keseimbangan hukum antara penguasaan negara dengan perlindungan terhadap hak milik individu dalam penyelenggaraan hak atas tanah

 

A.                   Pembebasan Tanah oleh Negara untuk Kepentingan Pembangunan

Kepentingan pembangunan adalah legitimasi yang paling kuat bagi Pemerintah untuk mengambil alih tanah-tanah perorangan dengan mencabut hak-hak yang sebelumnya melekat pada tanah tersebut. Kepentingan pembangunan dapat dikualifikasikan sebagai kepentingan umum, yang merupakan kepentingan bangsa, negara dan masyarakat secara umum. Dengan kata lain, tersirat makna bahwa kepentingan umum adalah perwujudan dari tugas negara untuk mensejahterakan dan memajukan kepentingan rakyat. Kepentingan umum tidak bermotif komersial. Kepentingan pembangunan harus disesuaikan dan diharomonisasikan dengan konsep penataan wilayah peruntukan, dan tata ruang, serta diberikan akses yang seluas-luasnya kepada masyarakat untuk mendapatkan informasi yang berimbang mengenai hal tersebut.

Pembebasan tanah untuk kepentingan jalan tol, banjir kanal, waduk bendungan  atau pelabuhan udara misalnya tetap saja memperhitungkan manfaat makro yang akan diterima oleh Pemerintah sebagai hasil dari pembangunan tersebut. Namun motivasi utama dalam pembebasan tanah yang muaranya adalah pencabutan hak atas tanah adalah tugas-tugas dan kewajiban Pemerintah untuk melaksanakan mandat kepemerintahanannya dalam mengabdi kepada kepentingan publik.  Bahwa pada akhirnya ada unsur komersial dalam perhitungan Pemerintah untuk pembebasan tanah, unsur tersebut sifatnya adalah pelengkap dan merupakan ikutan dari tujuan atau motif utama untuk kepentingan umum.

Salah satu prinsip dasar yang universal dalam pengambilalihan tanah oleh negara adalah bahwa “ no private property shall be taken for public use without just and fair compensation”, sehingga dalam proses perolehan tanah tersebut hendaknya dapat memperhatikan prinsip-prinsip keadilan sehingga tidak merugikan pemilik asal[16]

Persoalan yang sering dikonotasikan sebagai ketidak adilan dalam  pembebasan tanah untuk kepentingan pembangunan antara lain adalah :

1)          Adanya kerja sama antara Pemerintah dengan pihak swasta dalam pembebasan tanah. Kerja sama tersebut dapat berupa kerja sama operasi, build, own, transfer (BOT), Kerja sama pemanfaatan dalam bentuk otorita dan lain-lain. Pemilik asal dapat merasa bahwa kepentingannya dikorbankan untuk kepentingan pihak swasta, sebab tidak dapat dipungkiri dalam logika berusaha, sebagai swasta hanya proyek yang prospektif dan profitabellah yang mereka tertarik untuk bekerja sama. Di sisi lain, Pemerintah di tengah keterbatasan dana, maupun prioritas dan strategi pembangunan, seringkali bahwa kerjasama kemitraan dengan swasta adalah salah satu upaya untuk dapat melaksanakan dan melanjutkan tugas-tugas pembangunannya.

 

2)    Adanya peralih fungsian dari tujuan semula pembebasan tanah

Pembebasan tanah yang semula untuk kepentingan umum, dalam perkembangan lebih lanjut dapat melenceng dari tujuan semula. Pembebasan kompleks olah raga Senayan di ibu kota Republik Indonesia, Jakarta misalnya adalah sebuah contoh aktual. Pembebasan kawasan tersebut semula dimaksudkan adalah untuk kompleks olah raga yang megah dan representatif di Asia sebagai wujud kebanggaan bangsa dalam mengangkat harkat dan semangat bangsa Indonesia yang baru merdeka dan dalam semangat nation building. Dalam perkembangan lanjutannya, sementara masyarakat rela untuk direlokasi dari kawasan tersebut, dalam kurun waktu yang tidak terlalu lama, ketika rezim penguasa berganti, kawasan tersebut telah lebih didominasi oleh sektor swasta, sementara tujuan peruntukan semula tinggal hanya asesories belaka.

 

3)    Persoalan ganti rugi

Ganti rugi adalah soal yang pelik untuk dipecahkan. Dari sudut formal kepentingan Pemerintah ganti rugi lebih banyak diartikan ganti rugi material dengan mengambil patokan berdasarkan harga pasar atau harga yang ditetapkan tersendiri oleh Pemerintah, seperti nilai jual objek pajak (NJOP) misalnya. Demikian juga untuk bangunan dan objek lain yang melekat di atasnya, seperti tanaman tumbuh, Pemerintah telah punya rumusan dan tabel-tabel untuk mengkonversi nilai pasarnya.

      Pada hal sesungguhnya, ganti rugi tidak sesederhana itu. Komfortabilitas dengan lingkungan, kedekatan dengan prasarana ekonomi atau lokasi pekerjaan, tingkat polusi, keamanan dan faktor stress karena penyesuaian ke lokasi yang baru, adalah persoalan persoalan besar, yang tidak dapat semata-mata diukur dalam nilai penggantian atas tanah dan bangunan yang melekat di atasnya.

 

B.                   Ruang lingkup kepentingan umum

 

Undang-undang nomor 21 tahun 1961 pada  pasal 1 menyatakan sebagai berikut : Untuk kepentingan umum, termasuk kepentingan Bangsa dan Negara serta kepentingan bersama dari rakyat, sedemikian pula kepentingan pembangunan, maka Presiden dalam keadaan yang memaksa setelah mendengar Menteri Agraria, Menteri Kehakiman dan Menteri yang bersangkutan dapat mencabut hak-hak atas tanah dan benda-benda yang ada diatasnya. Kompensasi bagi ex pemilik hak atas tanah.

Dalam penjelasan umum  dinyatakan bahwa biarpun demikian, ketentuan-ketentuan Rancangan Undang-undang ini tidak menutup kemungkinan untuk, sebagai perkecualian, mengadakan pula pencabutan hak guna pelaksanaan usaha-usaha swasta, asal usaha itu benar-benar untuk kepentingan umum dan tidak mungkin diperoleh tanah yang diperlukan melalui persetujuan dengan yang empunya.

Sudah barang tentu usaha swasta tersebut rencananya harus disetujui Pemerintah dan sesuai dengan pola pembangunan nasional semesta berencana. Contoh dari pada kepentingan umum itu misalnya pembuatan jalan raya, pelabuhan, bangunan untuk industri dan pertamabangan, perumahan dan kesehatan rakyat serta lain-lain usaha dalam rangka pelaksanaan pembangunan nasional semesta berencana. Jika untuk menyelesaikan sesuatu soal pemakaian tanah tanpa hak oleh rakyat Pemerintah memandang perlu untuk menguasai sebagian tanah kepunyaan pemiliknya, maka, jika pemilik itu tidak bersedia menyerahkan tanah yang bersangkutan atas dasar musyawarah, soal tersebut dapat pula dianggap sebagai suatu kepentingan umum untuk mana dapat dilakukan pencabutan hak.

Produk perundang-undangan yang demikian terkesan lebih mengutamakan kepentingan negara dan pemodal atau sektor swasta dibandingkan dengan perlindungan kepada pemilik tanah asal.

Pemerintah Republik Indonesia, seiring dengan tuntutan zaman yang lebih mengedepankan penghormatan kepada hak-hak individual dan persuasi dalam pembebasan tanah, telah mencoba memperbaiki aturan-aturan untuk pembebasan tanah dalam rangka kepentingan pembangunan dengan memberi batasan yang lebih jelas mengenai ruang lingkup kepentingan umum maupun tata cara dan prosedur untuk pembebasan tanahnya.

 

      Dalam Peraturan Presiden nomor 65 tahun 2006 tentang Perubahan atas Peraturan Presiden Nomor 36 tahun 2005 tentang Pengadaan Tanah Bagi Pelaksanaan Pembangunan Untuk Kepentingan Umum, telah mencoba melakukan perbaikan antara lain dengan :

1)    Membatasi pengertian dan ruang lingkup pembangunan untuk kepentingan umum

2)    Memberi batasan yang jelas yang membedakan pengadaan tanah bagi pelaksanaan pembangungan untuk kepentingan umum, dengan pengadaan tanah selain bagi pelaksanaan pembangunan untuk kepentingan umum.

 

C.                   Perubahan penggunaan dari tujuan semula pengambil alihan tanah

Undang-undang tidak memberikan pengaturan maupun penjelasan atas pembebasan tanah yang semula dimaksudkan untuk tujuan pembangunan dalam konteks kepentingan umum, yang kemudian dialihkan dan beralih tujuannya. Dalam konteks demikian, maka yang dapat dijadikan rujukan hanyalah ketentuan-ketentuan umum hukum perdata, seperti pasal 1338 KUHPerdata yang mengatur tentang asas itikad baik dimana dinyatakan bahwa suatu perjanjian harus dilaksanakan dengan itikad baik. Menurut Herlien Budiono[17], di dalam hukum perjanjian adalah penting untuk memegang asas keseimbangan antara kehendak, kepercayaan dan pernyataan.

            Asas lainnya yang dapat dimajukan adalah ketentuan pada pasal 1339 KUHPerdata yang menyatakan bahwa suatu perjanjian tidak hanya mengikat untuk hal-hal yang dengan tegas dinyatakan di dalamnya, tetapi juga untuk segala sesuatu yang menurut sifat perjanjian, diharuskan oleh kepatutan, kebiasaan atau undang-undang. Namun, patut disadari bahwa penggunaan pasal-pasal tersebut berlaku sangat umum. Sedangkan peralihan atau pencabutan hak atas tanah dianggap telah tuntas apabila para pihak telah sepakat dengan penyelesaiannya misalnya dengan ganti rugi, pemberian tanah pengganti dan lain-lain.  Tentu saja apabila suatu perjanjian telah ditunaikan, dalam pengertian pemenuhan prestasi dan kontra prestasi telah dilaksanakan, maka perjanjian tersebut dianggap telah berakhir sehingga sangat muskil untuk menggunakan pasal-pasal di atas sebagai dasar untuk mengajukan gugatan ganti rugi.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

           

Bab IV

Simpulan

Berdasarkan pemaparan pada bab-bab sebelumnya, dapat disimpulkan hal-hal sebagai berikut :

  1. Penguasaan tanah oleh Negara adalah pencerminan dari tanggung jawab publik Negara. Tanggungjawab publik Negara tersebut tercermin dalam :

a.    Pengaturan tata guna tanah dalam konsep penataan wilayah dan tata ruang

b.    Kewenangan Negara untuk pengaturan peruntukan, pengaturan hubungan hukum antara orang dengan bagian-bagian tanah, dan pengaturan hubungan hukum antara orang dan perbuatan hukum

  1. Perlindungan hukum terhadap masyarakat yang tanahnya diambil alih oleh negara, yang peruntukan akhirnya tidak sesuai dengan maksud awal pengambil alihan tersebut pada dasarnya tidak tersedia. Hal tersebut tercermin dalam :

a.    Tidak ada sanksi yang diatur oleh Undang-undang bagi pihak yang membebaskan tanah apabila pada akhirnya penggunaan tanah tersebut berbeda dari tujuan semula

b.    Tidak ada kompensasi khusus, atau saluran perundang-undangan yang secara langsung tersedia bagi masyarakat yang merasa hak-haknya dirugikan dengan penerimaan ganti rugi atau tanah pengganti, apabila peruntukan tanah dimaksud tidak seperti pada maksud awalnya.

 

Sampe L. Purba

Jakarta, Maret 2008

 

 

 

 

Daftar Pustaka

Adrian Sutedi, Implementasi Prinsip Kepentingan Umum dalam Pengadaan Tanah Untuk Pembangunan, Sinar Grafika, Jakarta, 2007

A.P.Parlindungan, Bunga Rampai Hukum Agraria serta Landreform,

CV Mandar Maju, Bandung, 1994

Apeldoorn, L J, Pengantar Ilmu Hukum, alih bahasa Oetarid Sadino,

Pradnya Paramita, Jakarta 2005

Aslan Noor, Konsep Hak Milik Atas Tanah Bagi Bangsa Indonesia,

CV Mandar Maju, Bandung, 2006

Black’s Law Dictionary, fifth ed. , St. Paul, Minn., USA, 1979

Boedi Harsono, Menuju Penyempurnaan Hukum Tanah Nasional,

Universitas Trisakti, Jakarta, 2007

Djuhaendah Hasan, Lembaga Jaminan Kebendaan Bagi Tanah dan benda Lain yang melekat pada tanah dalam Konsepsi Penerapan asas Pemisahan Horisontal,

PT. Citra Aditiya Bakti, Bandung 1996

Herlien Budiono, Asas Keseimbangan Bagi Hukum Perjanjian Indonesia,

PT Citra Aditya Bakti,Bandung, 2006

Mochtar Kusumaatmadja, Konsep-konsep Hukum Dalam Pembangunan,

PT. Alumni, Bandung, 2006

R. Soeroso, Pengantar Ilmu Hukum, Sinar Grafika, Jakarta, 2006

Satjipto Rahardjo, Ilmu Hukum, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung, 2000

ST. Remy Sjahdeini, Hak Tanggungan, PT. Alumni, Bandung, 1999

Supriadi, Hukum Agraria, Sinar Grafika, Jakarta, 2007

Yudha Bhakti Ardhiwisastra, Imunitas Kedaulatan Negara di Forum Pengadilan Asing, PT. Alumnni, Bandung, 1999


[1] Aslan Noor, Konsepsi Hak Milik Atas Tanah Bagi Bangsa Indonesia, CV Mandar Maju, Bandung, 2006, hal. 85

[2] L.J van Apeldoorn, Pengantar Ilmu Hukum, alih bahasa Oetarid Sadino, Pradnya Paramita, Jakarta 2005, hal. 296

[3] Yudha Bhakti Ardhiwisastra, Imunitas Kedaulatan Negara di Forum Pengadilan Asing, PT. Alumnni, Bandung, 1999, hal. 46

[4] R. Soeroso, Pengantar Ilmu Hukum, Sinar Grafika, Jakarta, 2006, hal. 228

[5] Yudha Bhakti Ardhiwisastra, op.cit, hal. 22

[6] Mochtar Kusumaatmadja, Konsep-konsep Hukum Dalam Pembangunan, PT. Alumni, Bandung, 2006, hal.9

[7] Cf. Benjamin L. D’ooge, Latin Super review, Research & Education Association, New Jersey, USA, 2006 pg.386

[8] Black’s Law Dictionary, fifth ed. , St. Paul, Minn., USA, 1979 hal. 61

[9] Djuhaendah Hasan, Lembaga Jaminan Kebendaan Bagi Tanah dan benda Lain yang melekat pada tanah dalam konsepsi penerapan asas pemisahan horisontal, PT. Citra Aditiya Bakti, Bandung 1996, hal. 105

[10]Boedi Harsono, Menuju Penyempurnaan Hukum Tanah Nasional, Universitas Trisakti, Jakarta, 2007 ,hal. 46-47

[11]ST. Remy Sjahdeini, Hak Tanggungan, PT. Alumni, Bandung, 1999, hal. 51

[12] R. Soeroso, loc.cit

[13] Satjipto Rahardjo, Ilmu Hukum, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung, 2000, hal. 55

[14] Supriadi, Hukum Agraria, Sinar Grafika, Jakarta, 2007, hal. 70

[15] A.P.Parlindungan, Bunga Rampai Hukum Agraria serta Landreform, CV Mandar Maju, Bandung, 1994, hal. 92

[16] Adrian Sutedi, Implementasi Prinsip Kepentingan Umum dalam Pengadaan Tanah Untuk Pembangunan, Sinar Grafika, Jakarta, 2007, hal. 227

[17] Herlien Budiono, Asas Keseimbangan Bagi Hukum Perjanjian Indonesia, PT Citra Aditya Bakti,Bandung, 2006, hal. 411

Hak Paten bagi Host Country atas pengembangan teknologi baru

Hak Paten bagi host country atas penerapan teknologi baru

di industri migas

Sampe L. Purba

Bab I

Pendahuluan

Industri minyak dan gas bumi (migas) adalah industri yang padat modal, sarat resiko dan memerlukan teknologi tinggi. Menyadari hal tersebut, Indonesia (yang diwakili dalam judul paper ini sebagai host country atau negara tempat dimana investasi dilaksanakan), dalam memanfaatkan kekayaan alam untuk kemakmuran rakyat, melakukan kerja sama dengan para mitra Kontraktor kontrak kerja sama (KKS) untuk melakukan usaha eksplorasi dan eksploitasi di industri migas yang pada umumnya adalah perusahaan – perusahaan besar yang berinduk di negara maju, dengan format konsep dan batasan sebagai berikut[1] :

a. Kepemilikan sumber daya alam tetap di tangan Pemerintah sampai pada titik penyerahan (point of delivery – transfer of right)

b. Pengendalian manajemen operasi berada pada BPMIGAS, yaitu Badan yang khusus dibentuk Pemerintah untuk menjadi pihak dalam Kontrak Kerja Sama

c. Modal dan resiko seluruhnya ditanggung oleh Badan Usaha atau Bentuk Usaha Tetap yang menjadi pelaksana Kontrak Kerja Sama tersebut

Berdasarkan konstruksi pemikiran tersebut, maka dibuatlah kontrak kerja sama, yang pada umumnya dalam bentuk Production Sharing Contract (PSC), dimana mitra kontraktor asing akan mendapatkan pengembalian atas biaya investasi dan operasinya (recovery of operating cost) dalam bentuk barel oil equivalen (b.o.e) dari hasil produksi, sedangkan sisanya akan dibagihasilkan antara host country (diwakili BPMIGAS[2]) dan Kontraktor tersebut dalam bentuk persentase (split share) yang telah diperjanjikan, disepakati dan dituangkan dalam Kontrak.

Dalam implementasi Kontrak Kerja Sama untuk melakukan eksplorasi dan eksploitasi minyak dan gas bumi, Kontraktor menggunakan teknologi yang berasal dari negara investor. Hak-hak Kekayaan Intelektual atas teknologi tersebut melekat pada pemilik teknologi, sedangkan atas penggunaannya akan diatur dalam perjanjian lisensi antara Kontraktor dengan pemilik teknologi. Biaya yang timbul atas pemakaian lisensi teknologi tersebut menjadi beban biaya operasi migas.

Suatu teknologi yang telah ditemukan berdasarkan hasil riset, pengujian dan penyempurnaannya diakui manfaat keberadaannya ketika teknologi tersebut dapat diapplikasikan. Teknologi anjungan lepas pantai (offshore platform) laut dalam (TLP –Tension Leg Platform)[3] dan teknologi kilang FLNG (Floating Liquified Natural Gas) yang mengapung di laut lepas misalnya belum pernah diapplikasikan di dunia, namun telah lolos uji secara laboratorium. Applikasi teknologi ini diterapkan dan akan diterapkan di PSC di Indonesia. Pemilik teknologi, yakni dari negara asal investor, – yang hak-hak kekayaan intelektualnya dilindungi berdasarkan agreement World Trade Organization (WTO) dan juga sistem hukum di Indonesia[4] – , menurut penulis akan banyak diuntungkan dengan kesempatan menggunakan Indonesia sebagai laboratorium teknologinya, yang beban biayanya ada pada PSC melalui recovery of operating cost.

PSC kontrak dalam konstruksi hukumnya adalah bersifat hukum perjanjian. Deklarasi dan pengakuan pada PSC contract bahwa investor asing memiliki kemampuan teknologi yang canggih, menjadi justifikasi dalam menerima teknologi asing tersebut. Di sisi lain, masalah hak kekayaan intelektual tidak saja tunduk kepada hukum perikatan, tetapi adalah juga menyentuh aspek hukum kebendaan. Seyogianya menurut penulis paper ini, pihak host country harus turut menikmati hak kekayaan intelektual dari penyempurnaan suatu teknologi, sekalipun pemilik teknologi awal tersebut adalah dari negara asing. Dalam pasal 12 ayat 1 Undang-undang Paten, disebutkan bahwa kecuali diperjanjikan lain, Pihak yang berhak memperoleh paten atas suatu invensi yang dihasilkan dalam suatu hubungan kerja adalah pihak yang memberikan pekerjaan tersebut.

Sehubungan dengan hal tersebut di atas, paper ini akan membahas dua hal sebagai berikut :

a. Apakah penerapan teknologi baru di dalam PSC dapat dikualifikasikan sebagai paten baru

b. Apakah host country dapat memperoleh hak paten atas pengembangan teknologi baru di PSC

Beberapa contoh aktual kasus di lapangan akan dijadikan sebagai bahan untuk memperdalam perspektif pembahasannya.

Bab II

Hak Paten dalam perspektif Hukum Perikatan dan Hukum Kebendaan

A. Paten dalam perspektif Hukum Perikatan

1. Definisi Paten

Dalam Undang-undang nomor 14 tahun 2001 tentang Paten beberapa definisi adalah sebagai berikut :

Pasal 1 ayat 1 :

Paten adalah hak ekslusif yang diberikan oleh Negara kepada Inventor atas hasi Invensinya di bidang teknologi, yang untuk selama waktu tertentu melaksanakan sendiri Invensinya tersebut atau memberikan persetujuannya kepada pihak lain untuk melaksanakannya.

Pasal 1 ayat 2 :

Invensi adalah ide Inventor yang dituangkan ke dalam suatu kegiatan pemecahan masalah yang spesifik di bidang teknologi dapat berupa produk atau proses, atau penyempurnaan atau pengembangan produk atau proses.

Pasal 1 ayat 6 :

Pemegang Paten adalah Inventor sebagai pemilik Paten atau pihak yang menerima hak tersebut dari pemilik Paten atau pihak lain yang menerima lebih lanjut hak tersebut yang terdaftar dalam Daftar Umum Paten.

2. Paten dalam perspektif hukum perikatan

Paten dalam perspektif hukum perikatan, dalam pembahasan ini dibatasi pada paten yang timbul dari suatu proses kreatif oleh satu atau beberapa orang karyawan yang bekerja atas perintah atau di bawah perintah orang lain, proses kreatif mana menghasilkan suatu karya penemuan baru yang dapat dikualifikasikan sebagai paten. Paten pada hukum perikatan, sampai pada tingkat tertentu memperoleh pengakuannya yang luas dalam Undang-undang Paten terdahulu, yaitu Undang- undang nomor 6 tahun 1989. Pada pasal 1 ayat 3, dinyatakan bahwa selain perorangan, badan hukum juga diakui sebagai penemu (inventor) apabila badan hukum tersebut memfasilitasi adanya temuan baru inovatif kreatif yang dapat dikualifikasikan sebagai paten.

Selanjutnya, pada pasal 13, dinyatakan bahwa kecuali diperjanjikan lain dalam suatu perjanjian kerja maka yang berhak memperoleh paten atas suatu penemuan yang dihasilkan adalah orang yang memberi pekerjaan itu. Pandangan ini sejalan dengan prinsip yang dianut oleh hukum perikatan mengenai tanggungjawab atasan atau majikan atas pekerjaan yang dilakukan oleh orang yang berada di bawah pengawasannya.[5]

Dalam KUHPerdata pada pasal 1367 dinyatakan bahwa seseorang tidak saja bertanggungjawab untuk kerugian yang diperbuatnya sendiri , tetapi juga untuk kerugian yang diakibatkan oleh perbuatan orang-orang yang berada di bawah tanggungjawabnya sebagai majikan. Dengan pendekatan argumentum a contrario[6], apabila seseorang atau suatu Badan Hukum bertanggungjawab atas kerugian yang ditimbulkan oleh orang atau barang yang di bawah pengawasan atau kuasanya, maka sebaliknya apabila ada keuntungan atau manfaat, termasuk manfaat ekonomis dari suatu temuan baru berupa paten, benefit atau manfaatnya tentunya juga ada pada orang atau majikan yang memberi penugasan tersebut.

Patut dicatat, bahwa pasal 1367 KUHPerdata, adalah termasuk pada perikatan yang timbul karena undang-undang, sedangkan apabila ditinjau berdasarkan pasal 13 Undang Undang Paten 1989, bahwa kepemilikan langsung pemberi kerja atas paten adalah otomatis kecuali diperjanjikan secara berbeda.

Dalam konteks hukum perikatan yang lahir karena perjanjian, maka kaidah yang ada pada pasal 1338 KUHPerdata dapat dijadikan sebagai acuan, yang menyatakan bahwa semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya. Sementara itu, syarat sahnya suatu perjanjian dapat dirujuk pada pasal 1320 KUHPerdata yang unsur-unsurnya meliputi sepakat para pihak, kecakapan untuk membuat perikatan, mengenai suatu hal tertentu, dan suatu sebab yang halal. Pada pasal 1601 KUHPerdata disebutkan bahwa seseorang dapat bekerja untuk pihak yang memberikan pekerjaan baik dalam bentuk pekerja upahan maupun pekerja borongan. Hasil pekerjaan tersebut adalah menjadi milik si pemberi kerja. Sedangkan dalam kaitannya dengan kewajiban pekerja untuk bekerja dengan sebaik-baiknya diatur pada pasal 1603 KUHPerdata.

B. Paten dalam perspektif Hukum Kebendaan

Paten dalam perspektif hukum kebendaan mengacu pada sifat-sifat yang melekat pada kebendaan seperti tata cara perolehan, perlindungan, pewarisan maupun habis atau daluwarsanya hak tersebut. Hak Paten termasuk ke dalam hak milik perindustrian dalam kelompok HaKI menurut pembagian yang diskemakan oleh Rachmadi Usman[7]. Sedangkan J. Satrio menggolongkan paten pada hak atas benda-benda imaterial, yang merupakan bagian dari hak kekayaan absolut, pada hukum kekayaan[8]. Mariam Darus[9], mengartikan hak kebendaan adalah hak yang memberikan kenikmatan sempurna bagi sipemilik, memiliki pengertian universal, abstrak dan dalam berbagai perundang-undangan negara dinamakan property right.

Sifat-sifat hak kebendaan yang melekat pada paten antara lain adalah seperti yang ada pada asas-asas umum kebendaan yaitu[10] :

1. Merupakan hukum memaksa (dwingendrecht), dimana aturan yang berlaku tidak boleh disimpangi dan wajib dipatuhi oleh para pihak

2. Dapat dipindahkan

3. Individualitas, dapat ditunjuk jenis benda yang dihaki

4. Bersifat mutlak, artinya memberi kewenangan padan orang yang memilikinya untuk mempertahankannya terhadap gugatan pihak lain (droit de suite)

5. Hak kebendaan dapat dihadapkan pada hak perorangan yaitu hak yang hanya berlaku dan hanya dapat dipertahankan terhadap pihak lawannya dalam perjanjian.

Persyaratan dan kualifikasi di atas, terpenuhi pada hak paten. Undang-undang Paten mengatur hal-hal yang berkaitan dengan timbulnya hak, perlindungan atas hak, pengalihan hak, dan juga berakhirnya hak paten.

C. Hak Paten berdasarkan Undang-undang Paten

Jiwa dan konstruksi undang-undang Paten, yaitu Undang-undang nomor 14 tahun 2001 tentang Paten tidak terlepas dari pengaruh pengaturan paten yang telah disepakati pada perjanjian dagang internasional dalam wadah GATT/ WTO. Hal ini nyata jelas dalam konsiderans “menimbang” pada Undang-undang Paten, yang menyatakan bahwa perlunya undang-undang paten adalah dalam rangka memberikan perlindungan yang wajar bagi inventor, sejalan dengan ratifikasi Indonesia pada perjanjian internasional, perkembangan teknologi, industri dan perdagangan yang makin pesat.

Selanjutnya dalam konsiderans ”mengingat“, Undang-undang Paten undang-undang yang dijadikan rujukan hanya Undang-undang nomor 7 tahun 1994 tentang Pengesahan Agreement Establishing the World Trade Organization (WTO). Sedangkan rujukan konstitusi yang dikutip adalah pasal 5 (ayat 1), pasal 20 ayat (2) dan pasal 33 Undang-undang Dasar negara Republik Indonesia 1945.

Dari konsiderans menimbang yang dikutip di atas, sebenarnya telah terlihat penitik beratan yang tidak seimbang, dimana perlindungan yang akan diberikan adalah lebih kepada inventornya dan bukan kepada karya penemuan/ invensi atau pada proses terjadinya invensi tersebut. Dalam sejarah perkembangan pengaturan hukum paten, yang dimulai pada abad ke 14, perlindungan paten pada awalnya dititik beratkan kepada pengusaha atau negara yang mengimpor paten, untuk diberikan hak eksklusif untuk menggunakan paten yang diimpornya.[11] Adapun kepada inventornya cukup diberi ganti rugi (istilah ini menurut penulis kurang pas – karena tidak ada unsur wanprestasi di dalamnya) atas jasa penemuannya.

Paten yang diberikan, merupakan hak monopoli untuk mana negara atau kerajaan memperoleh kompensasi dari pemegang hak paten. Hal ini dipraktekkan di Venesia – Italia dan juga di Inggeris pada masa pemerintahan Henry IV tahun 1449. Namun karena paten yang diberikan dalam bentuk monopoli tersebut sering disalah gunakan, dan dengan tuntutan masyarakat, pemberian paten dibatasi dan kepentingan penemu (inventor)nya diakomodir secara seimbang.[12]

Evolusi titik berat paten dari pemberian hak kepada pengusaha atau pihak yang menyediakan dana dan fasilitas untuk perolehan paten kepada penemunya saja dapat dilihat pada rangkaian konsiderans Undang-undang Paten di Indonesia sebagai berikut :

Dalam Undang-undang Paten terdahulu ( Undang-undang nomor 6 tahun 1989 pada pasal 13, dinyatakan bahwa yang berhak untuk memperoleh paten atas suatu penemuan adalah PENGUSAHA yang mempekerjakan karyawan dalam penemuan paten tersebut. Sementara kepada orang atau orang-orang yang bekerja untuk penemuan tersebut cukup diberi imbalan tertentu.

Pasal 13

(1) Kecuali diperjanjikan lain dalam suatu perjanjian kerja maka yang berhak memperoleh paten atas suatu penemuan yang dihasilkan adalah orang yang memberi pekerjaan itu.

(2) Ketentuan sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) juga berlaku terhadap penemuan yang dihasilkan baik oleh karyawan maupun pekerja yang menggunakan data dan sarana yang tersedia dalam pekerjaannya, sekalipun perjanjian kerja itu tidak mengharuskannya untuk menghasilkan penemuan.

(3) Penemu sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) dan ayat (2) berhak untuk mendapatkan imbalan yang layak dengan memperhatikan manfaat ekonomi yang dapat diperoleh dari penemuan tersebut.

Selanjutnya, dalam Undang-undang nomor 13 tahun 1997 tentang Perubahan atas Undang-undang nomor 6 tahun 1989 dapat terbaca dengan jelas pada bagian konsiderans dan penjelasan bahwa perubahan Undang-undang tersebut lebih didorong untuk menyesuaikan dengan tuntutan GATT/ WTO sebagai konsekuensi telah diratifikasinya keikutsertaan Indonesia dalam WTO berdasarkan Undang-undang nomor 7 tahun 1994. Salah satu perbedaan mencolok dibandingkan dengan Undang-undang nomor 6 tahun 1989 adalah dihapuskannya peranan Badan Hukum sebagai pihak yang dimungkinkan untuk menjadi penemu Paten. Demikian juga dalam Undang-undang nomor 14 tahun 2001, penemu yang diganti istilahnya menjadi inventor, adalah mengikuti substansi definisi pada Undang-undang nomor 13 tahun 1997.

Pasal 1 ayat 3 Undang-undang nomor 6 tahun 1987

Penemu adalah seorang atau beberapa orang secara bersama-sama atau badan hukum, yang melaksanakan kegiatan yang menghasilkan penemuan.

Pasal 1 ayat 3 UU nomor 13 tahun 1997

Penemu adalah seorang yang secara sendiri atau beberapa orang yang secara bersama-sama melaksanakan kegiatan yang menghasilkan penemuan.

Pasal 1 ayat 3 UU nomor 14 tahun 2001

Inventor adalah seorang yang seraca sendiri atau beberapa orang yang secara bersama-sama melaksanakan ide yang dituangkan ke dalam kegiatan yang menghasilkan Invensi.

Penulis berpendapat bahwa evolusi pergeseran ini sangat penting dimaknai sehubungan dengan pembahasan paper ini, mengingat dalam kerangka hukum positif, yang didefinisikan sebagai pemilik hak paten adalah penemunya, atau pihak lain apabila hak tersebut dialihkan.

Dalam dua konstruksi Undang-undang Paten yang terakhir, peran fasilitasi yang diberikan oleh pengusaha atau adanya unsur pembiayaan oleh negara tidak lagi diakui sebagai dasar untuk memperoleh alas hak sebagai penemu paten.

D. Hak Paten dalam pengaturan WTO

Hak Paten, merupakan bagian dari TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) yang merupakan satu kesatuan pada seluruh dokumen WTO pada annex 1 C agreement[13]. Dalam preambulenya dijelaskan bahwa para anggota bersepakat untuk mengurangi distorsi dan hambatan pada perdagangan internasional, dengan tetap mempertimbangkan kebutuhan untuk memajukan perlindungan yang efektif dan memadai Hak atas Kepemilikan Intelektual, dan sekaligus juga memastikan bahwa langkah-langkah dan prosedur untuk dapat diterapkannya HaKI tidak menjadi penghambat bagi perdagangan yang sah[14].

TRIPS Agreement memiliki tiga prinsip pokok. Pertama adalah menetapkan standar minimum perlindungan dan penegakan Hak atas Kepemilikan Intelektual (HaKI)[15] bagi negara-negara peserta penandatangan TRIPS Agreement. Termasuk di dalamnya adalah hak cipta (dan hak terkait lainnya), merek, indikasi geografis, disain industri, paten, tata letak sirkuit terpadu dan rahasia dagang. Penetapan standar pada TRIPS adalah standar minimum. Tidak ada larangan bagi negara-negara tersebut untuk menetapkan standar yang lebih tinggi.

Kedua ialah bahwa tiap-tiap negara harus saling melindungi HaKI warga negara lain, dengan memberikan mereka hak seperti yang tertuang dalam TRIPS Agreement. Prinsip ini dikenal dengan prinsip “national treatment”.

Ketiga, negara peserta tidak boleh memberikan perlakuan yang lebih merugikan kepada warga negara dari negara lain dibandingkan dengan perlakuan pada warga negara sendiri berdasarkan prinsip “the most favoured nation”, yang artinya bahwa hak apapun yang diberikan kepada warga negara dari suatu negara, harus juga diberikan kepada warga negara dari negara lain.

Pengaturan paten terdapat pada Annex 1 C section 5 article 27 – 34 TRIPS. Beberapa hal pokok penting dari isi dokumen tersebut antara lain adalah pada artikel 27 yang menyatakan bahwa paten diberikan untuk setiap penemuan/ invensi dalam bentuk produk atau proses, di seluruh bidang teknologi, sepanjang memenuhi syarat baru, meliputi langkah-langkah inovatif serta dapat diterapkan dalam industri.

Dua hal yang mendasar merupakan catatan penulis di sini, yakni pertama bahwa paten diberikan untuk setiap penemuan. Tekanan lebih besar kepada penemuan, dibanding dengan penemu. Namun, entah bagaimana, ketika disesuaikan dengan Undang-undang Paten di Indonesia, tekanan justru lebih besar diberikan kepada penemu/ inventornya dibanding dengan penemuan itu sendiri. Catatan yang kedua adalah bahwa suatu penemuan baik berupa proses atau produk baru dapat dinyatakan sebagai paten, apabila dapat diterapkan dalam industri (capable of industrial application). Catatan kaki pada dokumen TRIPS menyatakan bahwa capable of industrial application dapat diartikan sebagai berguna (useful).

.


E. Hak Paten dalam Kontrak PSC

Kontrak PSC secara eksplisit tidak ada mengatur mengenai hak paten atas suatu teknologi. Hal ini menurut dugaan reasonable speculative penulis adalah disebabkan dua faktor berikut :

1. PSC Contract lebih menekankan kepada pembagian hasil produksi migas dari wilayah kerja yang dikontrakkan dan tidak mengantisipasi adanya kemungkinan sumber penghasilan lain berupa intellectual property right yang dapat diperoleh sebagai hasil dari pengusahaan, penerapan dan penyempurnaan suatu teknologi di PSC

2. Perancang PSC, sejak generasi pertama tahun 1970 an justru menduga sebaliknya, yaitu dengan adanya pengakuan akan sumber teknologi dari negara asal investor, malah apabila diatur akan ada tuntutan kompensasi penggunaan teknologi tersebut secara eksplisit dari negara sumber teknologi.

3. Masalah intellectual property right belum merupakan isu yang menonjol pada masa awal PSC diperkenalkan, dan konvensi tersebut diikuti sampai generasi terkini.

Namun demikian, sesuai uraian pada bagian terdahulu, PSC contract sebenarnya banyak bersentuhan dengan aspek-aspek yang menyangkut intellect property right, khususnya mengenai paten. Hal tersebut dapat dikaji dari pasal-pasal pada PSC standard[16] yang antara lain menyatakan :

1. Kontraktor menyediakan seluruh technical skill yang diperlukan dalam melaksanakan petroleum operation

2. Kontraktor bertanggungjawab kepada BPMIGAS untuk eksekusi dari pelaksanaan kontrak PSC.

3. Kontraktor harus menyerahkan seluruh data seperti data geologis, geofisika, pengeboran, sumur, produksi dan data serta laporan lainnya yang diperoleh Kontraktor selama melaksanakan kontrak

Bab III

Paten atas Pengembangan teknologi baru dari perspektif host country

A. Pengembangan teknologi baru di lingkungan PSC

Sebagaimana telah diuraikan pada bab sebelumnya, hubungan kontraktual pemerintah yang diwakili oleh BPMIGAS didasari pada tiga premis dasar, yaitu Kontraktor memiliki financial ability (kemampuan keuangan), technical competence (kompetensi teknologi), dan personal skill (keahlian profesi). Hal ini dicantumkan pada klausul witnesseth, whereas pada bagian awal sebelum section satu pada setiap PSC contract. Klausul ini mencerminkan pijakan dan maksud para pihak dalam suatu perikatan.

Teknologi yang dikembangkan dalam pelaksanaan eksplorasi dan eksploitasi ada yang bersifat pengulangan dari kesuksesan di tempat yang lain, dan ada juga yang merupakan penyempurnaan atau bahkan penerapan pertama kalinya dari suatu teknologi atau modifikasi dan penyempurnaan suatu teknologi. Teknologi dimaksud ada yang terkait dengan upaya seismik, pemboran, pembangunan fasilitas produksi maupun pengolahan(processing) bahan-bahan galian menjadi crude oil atau gas yang dialirkan melalui pipa atau gas yang dimampatkan untuk dikapalkan dalam bentuk LNG (Liquified Natural Gas).

Dua contoh pengembangan teknologi yang masih baru dipaparkan untuk maksud pembahasan dalam paper ini, yaitu :

1. Pembangunan Tension Leg Platform (TLP) dan Floating Production Unit (FPU) di selat Makasar[17]

Proyek masif ini, didesain untuk mengapung pada kedalaman 2400 – 3200 kaki di ukur dari garis permukaan dasar laut (sea bed), sekitar 50 km dari garis pantai Lapangan Attaka, Kalimantan Timur ke arah selat Makasar. Pembangunan fisiknya dilakukan secara bertahap mulai pada tahun 2003. Proyek ini merupakan proyek pertama di dunia, sebagaimana dikutip di bawah ini :

This TLP saw the first application of several design features including fixed, non-stroking tensioners for the production risers, a drilling production riser with mostly threaded and coupled connections and tender supported drilling operations.

Proyek ini , diperkirakan menelan biaya A$ 1,500,000,000, dengan kontrak tahap pertama bernilai A$ 700,000,000[18].

Clough, PT Petrosea Tbk* and Hyundai Heavy Industries of South Korea, have jointly developed Asia’s deepest offshore production oil and gas field, in Indonesia. The contract was undertaken for US-based Unocal who is developing the West Seno field. The Field is situated in the Makassar Strait between Kalimantan and Sulawesi.

Located 200km north-east of Balikpapan and in 1,100m of water depth, the West Seno field consists of two platforms with some 48 to 52 production wells. When fully operational the field will produce approximately 60,000 barrels of oil per day.

The total contract value of the first stage is approximately A$700 million. The full scope of the project includes a 12,000 tonne Floating Production Unit (FPU) and a 6,000 tonne Tension Leg Platform (TLP) fixed to the seabed, and other associated offshore and onshore production facilities.

Hasil akhir dari Proyek tersebut tidak seperti yang diperkirakan semula, sebagai akibat menurunnya taksiran reserve yang diharapkan dapat dieksploitasi, sehingga dilakukan modifikasi strategi untuk penghematan biaya sambil tetap mengupayakan dapat dieksploitasinya sumber daya migas yang ada dengan teknologi ERD (Extended Reach Drilling). Namun demikian, Pemerintah menyadari pelajaran dan kesempatan berharga dalam applikasi teknologi ini, diharapkan akan memberi masa depan yang cerah bagi teknologi eksploitasi di laut dalam[19].

Sepanjang pengetahuan penulis, tidak ada diperjanjikan dalam Kontrak pembangunan TLP dan FPUnya mengenai kemungkinan pemilikan paten kepada Pemerintah Indonesia, atas penerapan teknologi baru ini untuk pertama kalinya di dunia.

2. Rencana pembangunan kilang LNG terapung di Laut Timor

Pembangunan kilang LNG terapung direncanakan dalam waktu dekat akan dilaksanakan oleh salah satu PSC di Indonesia Timur bagian Selatan, di sekitar Laut Timor. Kilang LNG terapung belum ada di dunia. Tentu saja para pihak yang mengembangkan teknologi tersebut akan mendapatkan lesson learned (pelajaran) yang sangat berharga untuk pembuktian teori dan model, serta penyempurnaannya di masa depan. Pembangunan kilang ini diperkirakan akan menelan biaya $ 4,000,000,000. Ketika pihak Kontraktor akan membangun kilang tersebut di Darwin – Australia bagian Utara, BPMIGAS meminta agar pembangunan kilang LNGnya dilakukan di Indonesia[20].

Memang, disadari ada juga semacam prestise apabila suatu teknologi dapat diterapkan untuk pertama kalinya di negara kita[21]. Hal ini akan memberi manfaat ekonomi yang besar, apalagi kalau hak atas kepemilikan intelektualnya juga dishare dengan negara tuan rumah.

Namun, yang patut disadari berdasarkan publikasi dan riset puluhan tahun yang ada, teknologi ini belum proven baik dari segi standar safety, efficiency maupun productivitynya[22]. Negara yang pertama mengaplikasikannya akan menanggung beban biaya besar, karena dijadikan menjadi laboratorium percobaan teknologi atas biaya operasi migas melalui recovery of operating cost.

B. Host country sebagai pemilik paten atas invensi pengembangan teknologi baru

Host country sebagai pemilik paten atas invensi pengembangan teknologi, dapat dimungkinkan berdasarkan hal-hal berikut :

1. Pengertian yang melekat pada hak paten itu sendiri

Pasal 2 ayat 1 Undang-undang Paten menyebutkan bahwa paten diberikan untuk invensi yang baru dan mengandung langkah inventif serta dapat diterapkan dalam industri (bold, italic dan garis bawah oleh penulis).

Ayat ini mengandung tiga unsur bersifat kumulatif dan bukan alternatif.

Suatu teknologi dapat diberikan paten apabila pembuktiannya di lapangan telah teruji . Pemerintah host country mengambil bagian dan merupakan satu mata rantai (value chain) dalam proses pembuktian dan penyempurnaan teknologi baru tersebut. Dalam konteks inilah harus dilihat adanya alas hak (rechtstitel) yang melekat secara original bagi host country bersama-sama dengan investor pemilik teknologi asal dalam proses invensi dimaksud.

Dalam pasal 27 ayat 1 TRIPS, ketiga unsur tersebut juga merupakan syarat untuk memenuhi unsur paten, sebagai berikut :

patents shall be available for any inventions, whether products or processes, in all fields of technology, provided that they are new, involve an inventive step and are capable of industrial application

Pendekatan dan interpretasi yang penulis sampaikan, kiranya dapat dikaji lebih jauh dan dipergunakan para lawyer kita ketika merundingkan suatu transfer teknologi yang kesempatan pembuktian maupun penyempurnaannya baru akan ada di host country.

2. Struktur hubungan kontraktual antara host country dengan mitra kontraktornya

Struktur hubungan antara Pemerintah host country dengan investor di dalam kontrak PSC, dapat dipandang sebagai hubungan antara pemberi kerja dengan pelaksana pekerjaan atas dasar perjanjian borongan, sebagaimana dimaksud dalam KUHPerdata. Perbedaannya adalah, bahwa dalam kontrak PSC, pihak Kontraktorlah yang menyediakan modal, dan menanggung resiko eksplorasi, namun setelah ada produksi migas, pihak kontraktor akan mendapat pengembalian biaya operasinya ditambah dengan bagian dari hasil atau keuntungan usaha eksplorasi dan eksploitasi tersebut.

Dalam kontrak PSC juga sangat jelas dinyatakan bahwa manajemen operasi ada pada pemerintah c/q BPMIGAS, sementara kontraktor hanyalah pelaksana belaka yang bertanggungjawab untuk merencanakan dan melaksanakan program kerjanya berdasarkan persetujuan BPMIGAS.

Hal lain yang diatur PSC contract adalah bahwa seluruh data dari hasil eksplorasi maupun eksploitasi adalah milik Pemerintah.

Berdasarkan hal tersebut, seyogianya tim perunding atau Pemerintah dapat mendalilkan bahwa paten atas pengembangan teknologi baru adalah merupakan hak baru yang terpisah dari lisensi awal teknologi yang dapat dihaki secara tersendiri oleh Pemerintah baik secara sendiri atau bersama-sama dengan Kontraktor

3. Perjanjian terpisah secara eksplisit dalam kontrak EPCI

Kontrak-kontrak pembangunan yang besar, seperti dalam contoh yang diberikan pada bagian awal paper ini, biasanya dikemas dalam satu paket EPCI (Engineering, Procurement, Construction and Installation).

Seperti telah diuraikan di atas, berdasarkan asas hukum perikatan dalam bentuk perjanjian, dimungkinkan untuk secara eksplisit mengatur paten yang timbul dari applikasi suatu teknologi baru. Dalil – dalil asas kebebasan berkontrak (party autonomy), asas mengikat suatu kontrak (pacta sunt servanda) dan asas sepakat (konsensual) dapat dimajukan untuk hal tersebut.

Asas tersebut pada dasarnya bersifat universal, termasuk dalam sistem common law yang mengenal empat elemen dasar suatu kontrak, yaitu adanya mutual consent, consideration, legality of object dan capacity para pihak.[23]

Langkah ini perlu diambil mengingat hak otomatis bagi pemberi kerja sebagaimana dimaksud pada Undang-undang Paten yang lama (undang-undang nomor 6 tahun 1989) telah dikooptasi dengan lebih menekankan kepada inventornya serta tidak ada pengakuan kepada suatu Badan Hukum yang terlibat dalam proses terciptanya hak baru tersebut. Penulis cynically berpendapat, penyesuaian Undang-undang Paten ( UU no. 14 tahun 2001) dengan ketentuan WTO/ TRIPS lebih merupakan akomodasi yang memberi kemenangan kepada negara-negara maju pemilik teknologi awal.

Apabila para lawyer dan tim perunding host country dapat sukses memperjuangkan hal tersebut, maka stigma bahwa Indonesia masuk dalam watchlist pelanggar HaKI sebagaimana pernah disampaikan oleh pakar HaKI, Prof. Ahmad Ramli pada suatu kesempatan[24], akan terimbangi dengan opini bahwa sesungguhnya negara industri maju juga yang mengkondisikan bahwa negara-negara berkembang hanya menjadi pengguna semata dari suatu teknologi. Sejatinya negara berkembang turut memberikan kontribusi signifikan atas pengembangan, applikasi dan penyempurnaan suatu teknologi.

Bab IV

Simpulan

Sehubungan dengan dua permasalahan yang disampaikan pada bab I makalah ini, dan berdasarkan pembahasan dan paparan sebelumnya dapat disimpulkan sebagai berikut :

1. Penerapan teknologi baru di dalam PSC dapat dikualifikasikan sebagai paten baru, dengan ketentuan :

a. Menekankan dan mengembalikan makna paten sebagai satu mata rantai penemuan yang meliputi tiga unsur secara terpadu yaitu unsur kebaruan, langkah inventif dan applikatif dalam industri

b. Melakukan scientific review untuk membedakan antara existing paten, dan langkah inovatif baru yang merupakan turunan (derivasi) dari existing paten, namun signifikan diperlukan untuk dapat diterapkan dalam industri

2. Host country dapat memperoleh hak paten atas pengembangan teknologi baru di PSC, dengan ketentuan :

a. Menekankan bahwa proses terciptanya hak paten baru tidak terlepas dari kontribusi host country dalam menguji, mengembangkan, menyempurnakan serta membiayai suatu proses yang menghasilkan paten baru

b. Mendalilkan bahwa konstruksi hubungan kontraktual antara host country yang diwakili oleh BPMIGAS dengan kontraktor sampai pada derajat tertentu dapat dianalogkan seperti hubungan antara pemberi kerja dengan pelaksana kerja.

c. Memperjanjikan secara eksplisit dalam setiap kontrak EPCI yang merupakan implementasi dari suatu rencana kerja dan anggaran yang disetujui oleh BPMIGAS

Jakarta,  Pebruari 2008

Sampe Purba

Daftar Pustaka

Buku

Ahmad M. Ramli, Hak Atas Kepemilikan Intelektual : Teori dasar Perlindungan

Rahasia Dagang, CV, Mandar Maju, Bandung, 2000

Frieda Husni Hasbullah, Hukum Kebendaan Perdata, IndHill-Co, Jakarta, 2002

J. Satrio, Hukum Perikatan-perikatan pada umumnya, PT. Alumni, Bandung, 1999

Mariam Darus Badrulzaman, Mencari Sistem Hukum Benda Nasional,

PT Alumni, Bandung, 1997

Richard A. Mann, Barry S. Roberts, Business Law, 12 th ed.,

Thomson South Western west, Ohio, USA, 2003

Sudikno Mertokusumo, Penemuan Hukum – suatu pengantar,

Liberty, Yogyakarta, 2004

Perundang-undangan

Undang-undang nomor 6 tahun 1989 tentang Paten

Undang-undang nomor 7 tahun 1994 tentang Pengesahan Agreement Establishing

The World Trade Organization

Undang-undang nomor 13 tahun 1997 tentang Perubahan Atas Undang-undang

Nomor 13 tahun 1989

Undang-undang nomor 14 tahun 2001 tentang Paten

Undang-Undang nomor 22 tahun 2001 tentang Minyak dan Gas Bumi

Dokumen Perjanjian

Agreement Establishing of World Trade Organization

ANNEX 1C: Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights

Production Sharing Contract

Bahan-bahan lain


[1] Alur pikir dan konsep ini telah berlangsung sejak ditandatanganinya PSC (Production Sharing Contract) generasi pertama tahun 1970 an, dan dipertahankan terus sebagaimana tercermin dalam Undang-Undang no. 22 tahun 2001 tentang Minyak dan Gas Bumi.

[2] Badan Pelaksana Kegiatan Usaha Hulu Minyak dan Gas Bumi (BPMIGAS) adalah suatu Badan khusus berstatus Badan Hukum Milik Negara yang dibentuk Pemerintah berdasarkan Peraturan Pemerintah no. 42 tahun 2002 sebagai implementasi dari UU no. 22 tahun 2001 untuk bertindak sebagai pihak dalam kontrak kerja sama migas dalam mengimplementasikan kebijakan Pemerintah.

[3] This TLP saw the first application of several design features including fixed, non-stroking tensioners for the production risers, a drilling production riser with mostly threaded and coupled connections and tender supported drilling operations. http: www. Offshore-technology.com\ TLP new technology\Offshore Technology – West Seno, Makassar Strait, Deepwater Development.htm

[4] Perlindungan Paten dalam agreement World Trade Organization diatur dalam section persetujuan TRIPs (Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights), dan dalam Undang-undang nomor 14 tahun 2001tentang Paten.

[5] J. Satrio, Hukum Perikatan-perikatan pada umumnya, PT. Alumni, Bandung, 1999, hal. 96

[6] Argumentum a contrario : cara penafsiran undang-undang yang didsarkan pada perlawanan pengertian antara peristiwa konkrit yang dihadapi dan peristiwa yang diatur dalam undang-undang. Ref. Sudikno Mertokusumo, Penemuan Hukum – suatu pengantar, Liberty, Yogyakarta, 2004, hal. 114

[7] Rachmadi Usman, Hukum Hak atas Kekayaan Intelektual, PT. Alumni, Bandung, tahun 2003, hal. 8

[8] J. Satrio, op.cit, hal. 1

[9] Mariam Darus Badrulzaman, Mencari Sistem Hukum Benda Nasional, PT Alumni, Bandung, 1997, hal. 43

[10] Frieda Husni Hasbullah, Hukum Kebendaan Perdata, IndHill-Co, Jakarta, 2002, hal. 33-34

[11] Rachmadi Usman, op.cit, hal. 189

[14] Merupakan terjemahan bebas dari : Desiring to reduce distortions and impediments to international trade, and taking into account the need to promote effective and adequate protection of intellectual property rights, and to ensure that measures and procedures to enforce intellectual property rights do not themselves become barriers to legitimate trade;

[15] Intellectual Property Rights dalam khasanah perundang-undangan Indonesia diterjemahkan dengan Hak Kekayaan Intelektual. Ahmad M Ramli, menterjemahkannya dengan Hak atas Kepemilikan Intelektual untuk menekankan aksentuasi hukum kebendaan immaterial yang tersublimasi dalam pengertian intellectual property right tersebut. Ref. Ahmad M. Ramli, Hak Atas Kepemilikan Intelektual : Teori dasar Perlindungan Rahasia Dagang, CV, Mandar Maju, Bandung, 2000

[16] Pasal-pasal pada PSC standard pada umumnya tidak jauh berbeda dari berbagai generasi. Kontrak PSC adalah semacam kontrak baku yang disiapkan oleh Pemerintah, serta berlakunya selama 30 tahun dan dapat diperpanjang.

[17] Bahan di download dari http://www.offshore-technology.com/ West Seno, Makassar Strait Deepwater Development, Indonesia

[19] Dikutip dari Indonesian Keynote: National Strategy in Deepwater Indonesia, Vision, Strategy and Policy Considerations by Ahmad Luthfi, Deputy Planning of BPMIGAS, http://www.intsok.no/upload/docs/2007_Indonesia_Deepwater

[21] Malaysia, melalui Petronas juga berupaya menjadi yang pertama di dunia dalam mengaplikasikan teknologi floating LNG ini, ref. to http://www.energyintel.com/March 2008 – Floating LNG Looks Cheap, Petronas Malaysian state Petronas is getting serious about deploying the world’s first floating LNG production plant on a deepwater gas development off Sabah, WGI learns from sources close to the company. It has formed links with a group of leading marine engineering firms, all vying to become the first to launch an FLNG plant. One big reason for the intense drive now is estimated unit costs that are half or less those cited for onshore liquefaction facilities.

[22] World Oil,  Nov, 1999 Evaluation supports floating LNG safety by Marie Naklie,  Jay Harms,  Soo Cheong San

Copyright © 2008 CNET Networks, Inc

[23] Richard A. Mann, Barry S. Roberts, Business Law, 12 th ed., Thomson South Western west, Ohio, USA, 2003 hal. 146

[24] Diakses dari : Indonesia Butuh Regulasi “ITE” http://www.disperindag-jabar.go.id/